پنجشنبه ۲۵ شهریور ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه، جلسه12، 15/ 10/ 94، اشتراط نقدین در مال مضاربه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه12، 15/ 10/ 94

اشتراط نقدین در مال مضاربه

ادعای اجماع بر مشروعیت مضاربه

بسیاری از فقهاء ادعای اجماع بر اصل مشروعیت و صحت قرارداد مضاربه کرده‌اند. برخی مانند شیخ طوسی در خلاف[1] و مبسوط[2] ادعای اجماع امت و مسلمین بر این مطلب نموده‌اند.

در مقابل، ازکلام عده‌ای همچون شیخ مفید در مقنعه[3]، شیخ طوسی در نهایه[4]، سلار در مراسم[5] و ابوالصلاح حلبی در الکافی فی الفقه[6]، عدم مشروعیت استفاده می‌شود همچنانکه علامه حلی[7] و به تبع ایشان عده زیادی از فقهاء مانند فخر المحققین فرزند علامه در ایضاح الفوائد[8]، سید عمید الدین خواهر زاده علامه در کنز الفوائد[9]، ابن فهد در المهذب البارع[10] و فاضل مقداد در التنقیح الرائع[11]، قول به عدم مشروعیت را به ابن براج نسبت داده‌اند البته برخی به جای این عنوان، از عنوان «القاضی »[12] استفاده نموده‌اند که اشاره به ابن براج دارد.

عبارات شیخ مفید و شیخ طوسی در مباحث گذشته مطرح و سعی شد به گونه‌ای توجیه شود که مخالف قول به مشروعیت نباشد و لذا با ارایه قرائن از عباراتشان، تبیین کردیم که ممکن است کلام این دو، ناظر به جایز بودن عقد مضاربه باشد که مورد پذیرش دیگر فقهاء نیز هست. درباره نسبت قول به عدم مشروعیت به ابن براج نیز بیان شد که ایشان در المهذب[13] و جواهر الفقه[14] تصریح به مشروعیت نموده‌است ولی احتمال دارد در کتاب «کامل» نظر مخالفی داشته و علامه قول ایشان را از آن کتاب نقل کرده است.

اما سلار در کلامی صریح می‌فرماید: «عقد مضاربه باطل است و لذا شراکت در سود محقق نمی‌شود ولی مالک باید اجرت المثل را پرداخت کند.»[15]

کلام ابوصلاح را نیز در ادامه مباحث نقل و مورد بررسی قرار خواهیم داد.

جمع بین دو قول

فاضل آبی در کشف الرموز بعد از نقل قول به تحقق شراکت در عقد مضاربه و قول به ثبوت اجرت المثل و عدم شراکت در سود، می فرماید: «عده ای این اختلاف را ظاهری دانسته‌اند و دو راه برای جمع بین دو قول ارائه کرده‌اند.»[16]

ما این دو جمع را نقل و نقد و بررسی می‌کنیم.

جمع اول: ناظر بودن قول به ثبوت اجرت المثل، به فرض مضاربه‌‌های باطل

فاضل آبی می‌‌فرماید: «عده‌‌ای معتقدند همه اصحاب قائل به مشروعیت مضاربه و تحقق شراکت در سود می‌باشند و کلام کسانی که حکم به ثبوت اجرت المثل و عدم شراکت کرده‌اند ناظر به موارد فساد مضاربه است که فقهاء فرموده‌اند شراکت به دلیل فساد قرارداد محقق نمی‌‌شود اما عامل در قبال عملی که انجام داده مستحق اجرت می باشد.»[17]

نقد جمع اول

به نظر ما این جمع بسیار بعید است و نمی توان عبارات عده‌ای مانند شیخ مفید، شیخ طوسی، ابوالصلاح حلبی، و سلار را فقط ناظر به مضاربه‌‌های فاسد دانست.

جمع دوم: ناظر بودن قول به صحت، به استحباب عمل به تعهدات در ضمن عقد باطل

ایشان در ادامه می‌‌گوید: «صاحب واسطه[18] در مقام جمع بین دو قول می‌‌فرماید: همه اصحاب قائل به عدم مشروعیت و صحت مضاربه می‌‌باشند و لذا بر طبق قاعده تنها پرداخت اجرت المثل بر مالک واجب است اما مستحب است اداء این اجرت از ربح باشد به این شکل که اگر اجرت المثل کمتر از حصه‌‌ای است که برای عامل در قرارداد قید شده، مستحب است همان مقدار حصه مورد توافق به عنوان اجرت پرداخت شود اما اگر اجرت المثل بیشتر از حصه‌ قید شده می باشد بر مالک واجب است تمام اجرت المثل را پرداخت نماید.»[19]

سوال: اگر قبول کنیم که عده‌ای مانند شیخ مفید و ابوصلاح حلبی و سلار قائل به عدم مشروعیت مضاربه هستند همچنانکه ظاهر کلام ابوصلاح این چنین است و کلام سلار نیز صریح و غیر قابل توجیه می باشد، این سوال مطرح می شود که با وجود روایات متعدد بر مشروعیت این قرارداد، چگونه این افراد حکم به عدم مشروعیت کرده‌‌اند؟

پاسخ: یک توجیهی که برای این قول میتوان گفت و صاحب الواسطه نیز بیان کرده، این است که مضاربه مشتمل بر غرر است زیرا حصه‌‌ای از سود به عنوان اجرت عامل تعیین شده است در حالی که اصل حصول و میزان آن مجهول می باشد و لذا بر طبق قاعده، این قرارداد باطل است و شراکت در سود که مفاد آن است، صورت نمی‌‌گیرد اما عامل در قبال عملی که به درخواست مالک انجام داده مستحق اجرت المثل می‌‌باشد و از طرفی دیگر روایات دلالتی بر صحت قرارداد و تحقق شراکت ندارد بلکه تنها حکم به استحباب رعایت مفاد قرارداد، در مقام پرداخت اجرت عامل، نموده است.

بنابراین این عده از فقها با این بیان اخذ به قاعده و روایات کرده‌اند.

کلام ابوصلاح حلبی به وضوح بر این مطلب منطبق است. زیرا ایشان در ابتدا می‌فرماید:

«و إذا دفع المرء الى غیره مالا لیتجر به أو متاعا لیبیعه، و جعل له قسطا من الربح، لم تنعقد بینهما شرکه، و انما له فی الحکم أجر مثله دون ما شرطه»[20]

با توجه به این عبارت، ایشان قراداد را باطل و حکم به استحقاق اجرت المثل و عدم شراکت عامل در سود نموده‌اند.

سپس در پایان می‌فرماید: «و الاولى الوفاء به».

از نظر ایشان، حکم مضاربه بطلان و عدم شراکت در سود است اما بهتر است که بر طبق مفاد و شروط مضاربه عمل شود.

الانصاف تخصیص قاعده با روایات

به نظر ما انصاف این است که تحفظ بر قاعده و حمل روایات متعدد بر استحباب عمل به مفاد مضاربه، بسیار بعید می‌باشد. روایات کالصریح در مشروعیت است و شهرت قوی نیز بین مسلمین اعم از شیعه و سنی بر آن وجود دارد بنابراین قاعده را تخصیص می‌‌زنیم و می‌‌گوییم علی رغم این که واقع مضاربه یک نوع اجیر شدن عامل برای انجام عملی در قبال اجر می باشد و غرر نیز مبطل اجاره است، اما جهالت و غرر موجود در آن از حیث عوض مبطل عقد نیست.

سوال: مبطلیت غرر در بیع دلیل دارد. آیا دلیلی بر بطلان معاملات دیگر به خاطر غرر وجود دارد؟

پاسخ: ما در گذشته بیان کرده‌ایم که غرر موجب بطلان اجاره می‌شود زیرا اتفاق عامه بر این بطلان می‌‌باشد و ردعی نیز از شارع وارد نشده است. لذا مبطلیت غرر در اجاره مانند بیع ثابت است اما در معاملات دیگر قائل به این امر نیستیم زیرا دلیل محکمی که بتوان به آن تمسک کرد وجود ندارد.

سوال: آیا بر طبق مضاربه عامل در ربح شریک است یا اینکه مانند یک اجیر می باشد ولی مالک موظف است حصه‌‌ای از ربح را که در عقد قید شده، به عنوان اجرت بپردازد؟

پاسخ: ظاهر فتاوا و ادله این است که بر طبق مضاربه، شراکت عامل در بخشی از سود به نحو حکم وضعی جعل شده است نه این که عامل اجیر شده باشد تا عملی را برای مالک انجام دهد و ذمه مالک به اجرت مشغول شود ولی بر او واجب تکلیفی باشد که حصه مورد توافق را به عنوان اجرت پرداخت کند.

اشتراط نقدین در مال مضاربه

آیا راس المال باید نقدین و درهم و دینار باشد؟ برخی تصریح به لزوم این شرط در صحت مضاربه کرده‌اند.

استدلال به اجماع

بسیاری برای اثبات این شرط به اجماع استدلال کرده‌‌اند.

ابن زهره[21] در غنیه[22] ابتدا مساله‌‌ای را مطرح و به اجماع استدلال می‌‌کند و سپس پنج مساله و حکم آن را بیان می نماید و می‌‌فرماید دلیل ما بر تمام این احکام اجماع طائفه است. ظاهر این است که ایشان ادعای اجماع بر تمام این پنج حکم کرده است.[23] لزوم درهم و دینار بودن راس المال، یکی از آن پنج حکم است.

علامه در تذکره می‌فرماید:

«البحث الثالث: فی رأس المال.و له شروط ثلاثه:[الشرط] الأوّل: أن یکون من النقدین:دراهم و دنانیر مضروبه منقوشه، عند علمائنا»[24].

فقهای از این کلام استظهار اجماع کرده‌اند زیرا ایشان در مقام بیان نظرات فقهی در این مساله، هیچ قول دیگری و لو به عنوان قول شاذ ذکر نکرده و تنها فرموده است: «عند علمائنا»

محقق کرکی در جامع المقاصد، ادعای اجماع کرده است.[25]

شهید ثانی در شرح لمعه[26] ادعای اجماع کرده و در حاشیه شرایع علاوه بر ادعای وفاق، و می فرماید ادعای اجماعی که در مساله شده است، درست می‌‌باشد.[27]

در میان متاخرین نیز کسانی مانند صاحب جواهر[28] ادعای اجماع کرده اند. اما عمده ادعای اجماع در کلام فقهائی است که ذکر شد.

مناقشه در ادعای اجماع

دو مناقشه به این ادعای اجماع در کلمات فقهاء، ممکن است وارد شود که بیان می کنیم.

مناقشه اول

شیخ طوسی در خلاف و ابن براج در جواهر برای اثبات این شرط، فرموده‌‌اند «صحت مضاربه با درهم و دینار اجماعی است و دلیلی بر صحت مضاربه با غیر این دو وجود ندارد.»[29]

ممکن است کسی ادعا کند این کلام شیخ و ابن براج شاهد بر اجماعی نبودن مساله است زیرا اجماعی که شیخ و ابن براج ادعا کرده‌اند دلیل بر اشتراط نقدین در صحت مضاربه نیست لذا اگر اجماع بر اشتراط _همچنانکه عده ای از فقهاء_ ادعا کردن، وجود داشت، این دو باید به آن استدلال می‌‌کردند در حالی که ایشان به قاعده اشتغال و یقینی بودن صحت مضاربه با نقدین و عدم دلیل بر صحت مضاربه با غیر این دو، استناد نموده‌اند.

نقد مناقشه اول

اگر در زمان ما این گونه استدلال بر شرطیت یک شئی شود، معلوم می‌شود مساله اجماعی نیست. اما نمی‌توان از کلام شیخ و اتباع ایشان مانند ابن براج چنین برداشتی کنیم زیرا مخاطب این‌‌ها اعم از امامیه و اهل سنت بوده است و مساله نیز مورد اختلاف واقع شده است. لذا شیخ در مقام استدلال در مقابل اهل سنت فرموده: صحت مضاربه با نقدین مورد قبول ما و شما هست ولی مضاربه با غیر این دو مشکوک است و دلیل نیز وجود ندارد بنابراین باید به این قدر متیقن اخذ کرد.

بر این اساس استدالال شیخ منافاتی با وجود اجماع در میان امامیه ندارد.

مناقشه دوم

مناقشه اصلی در ادعا اجماع در این مساله، استظهار بطلان اصل مضاربه از کلمات شیخ مفید، شیخ طوسی، ابوالصلاح حلبی و سلار در مراسم می باشد. اگر چنین استظهاری را بپذیریم ادعای اجماع در این مساله با وجود خروج افرادی از قدماء، موهون خواهد بود. لذا برخی از متاخرین لزوم این شرط را مورد خدشه قرار داده‌‌اند.

فیض کاشانی در بیان این شرط می فرماید:

«مفتاح [ما یشترط فی المضاربه]قیل: یشترط فی المال أن یکون دراهم أو دنانیر مسکوکه إجماعا، و لم نجد له نصا.»[30]

تعبیر «قیل» یک نوع دلالت برضعف قول می‌‌کند.

سبزواری در کفایه می گوید:

«الثانی فی مال المضاربه‌، قالوا: و من شرطه أن یکون عیناً، و أن یکون دراهم أو دنانیر، و نقل فی التذکره الاتّفاق علیه »[31].

تعبیر « قالوا» بر خلاف لفظ «قیل» دلالت بر رد یا قبول نمی کند ولی ظاهر در این است که ایشان در حکم مساله تردید داشته اند.

اردبیلی می‌‌فرماید: «از کلام علامه در تذکره، اجماعی بودن این شرط فهمیده می‌‌شود و اگر این اشتراط صحیح باشد، مضاربه با نقره خالی از اشکال خواهد بود و الا مبتلی به اشکال می شود»[32].

از این عبارت نمی‌‌توان نظر ایشان در مساله را کشف کرد. زیرا بعد از ذکر دلیل در مساله، با جمله شرطیه می‌‌فرماید اگر این شرط صحیح باشد، فلان حکم بر آن مترتب می‌شود.

صاحب حدائق نیز قائل به عدم اشتراط شده‌است.[33]

با توجه به استظهار عدم اشتراط که از کلام چند تن از قدماء به خصوص شیخ مفید، از حیث وجود اجماع، مانعی از صحت مضاربه به غیر نقدین وجود ندارد و اگر با قواعد دیگر نیز تنافی نداشته باشد همچنانکه به نظر ما تنافی ندارد، در این صورت در صحت مضاربه فرق نمی‌‌کند مال مضاربه نقدین و از اثمان باشد یا مالی غیر از اثمان باشد.

شیخ مفید حکم مضاربه با نقدین و غیر نقدین را یکسان می داند[34] و برای غیر نقدین مثال به عقد قرارداد به ثوب می‌‌زند. برخی دیگر تعبیر «متاع» را به کار برده‌‌اند.[35]

بنابراین در مجموع به نظر می‌رسد که شرط نقدین معتبر نیست ولی احتیاط این است که رعایت شود و خلاف رای مشهور عمل نشود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] در کتاب خلاف این مطلب پیدا نشد.

[2] المبسوط فی فقه الإمامیه، ج‌3، ص: 167« و على جوازه دلیل الکتاب و إجماع الأمه»

[3] المقنعه (للشیخ المفید)، ص: 632

[4] النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى، ص: 428

[5] المراسم العلویه و الأحکام النبویه، ص: 182

[6] الکافی فی الفقه، ص: 344

[7] مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، ج‌6، ص: 240

[8] إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج‌2، ص: 321

[9] کنز الفوائد فی حل مشکلات القواعد، ج‌2، ص: 76

[10] المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، ج‌2، ص: 557

[11] التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج‌2، ص: 217

[12] مانند ابن فهد و فاضل مقداد

[13] المهذب (لابن البراج)، ج‌1، ص: 460‌

[14]جواهر الفقه – العقائد الجعفریه، ص: 125

[15] المراسم العلویه و الأحکام النبویه، ص: 182

[16] کشف الرموز فی شرح مختصر النافع، ج‌2، ص: 13

[17] کشف الرموز فی شرح مختصر النافع، ج‌2، ص: 13«و حمل بعض الأصحاب، القول الأوّل، على ما إذا کانت المضاربه فاسده، جمعا بین القولین.»

[18] استاد (دام ظله) می فرمایند: «مراد از صاحب الواسطه محمد بن على بن حمزه‌ طوسی،معروف به ابن حمزه صاحب کتاب الوسیله إلى نیل الفضیله‌ می باشد که کتابی به نام «الواسطه» داشته که به ما نرسیده است و ظاهرا صاحب کشف الرموز این جمع بین قولین را از این کتاب نقل می کند زیرا در وسیله چنین مطلبی وجود ندارد.»

[19] کشف الرموز فی شرح مختصر النافع، ج‌2، ص: 13« و قال صاحب الواسطه: یحمل القول الأوّل، على الوجوب، و الثانی، على الاستحباب.»

[20] الکافی فی الفقه، ص: 344‌» و إذا دفع المرء الى غیره مالا لیتجر به أو متاعا لیبیعه، و جعل له قسطا من الربح، لم تنعقد بینهما شرکه، و انما له فی الحکم أجر مثله دون ما شرطه و الاولى الوفاء به »

[21] استاد می‌فرماید:« ابن زهره نوعا برای مطالب خودش استدلال ذکر می‌کند و در بسیاری از موارد به اجماع استناد می‌نماید.»

[22] مطلب به شکلی که استدلال نقل فرموده اند در غنیه وجود ندارد. غنیه النزوع إلى علمی الأصول و الفروع، ص: 266

[23] استاد می‌فرماید:«در غنیه چاپ شده، ابتدا دو مورد از این احکام را ذکر نموده و سپس سه مورد دیگر را سر سطر بعدی آورده‌اند.این کار موهم این است که ابن زهره تنها بر این سه مورد استدلال به اجماع نموده است.ولی این درست نیست زیرا در قدیم مطالب را پشت سرهم می نوشتند و جدا کردن سر سطر نوشتن نبوده است بنابراین ظهور قوی این است که ایشان بر تمام این پنج مورد ادعای اجماع کرده است.»

[24] تذکره الفقهاء (ط – الحدیثه)، ج‌17، ص: 18

[25] جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج‌8، ص: 66

[26] الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشى – سلطان العلماء)، ج‌1، ص: 382‌

[27] مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج‌4، ص: 355«قوله: «و من شرطه أن یکون عینا، و أن یکون دراهم أو دنانیر».

اشتراط ذلک فی المال موضع وفاق، نقله فی التذکره، و هو العمده.»

[28] جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج‌26، ص: 356‌» الأمر الثانی: فی مال القراض و من شرطه أن یکون عینا فلا یجوز بالدین و أن یکون دراهم أو دنانیر بلا خلاف أجده فی شی‌ء منه، بل الإجماع بقسمیه علیه، »

[29] الخلاف، ج‌3، ص: 459‌»مسأله 1: لا یجوز القراض إلا بالأثمان‌التی هی الدراهم و الدنانیر… دلیلنا: إن ما اخترناه مجمع على جواز القراض به، و لیس على جواز ما قالوه دلیل.»

جواهر الفقه – العقائد الجعفریه، ص: 124« المضاربه لا تکون إلا بالأثمان التی هی الدنانیر و الدراهم، و یختلط المالان. و انما قلنا هذا، لأنه لا خلاف فی ان ما ذکرناه مضاربه صحیحه، و لیس کذلک ما یخالفه،»

[30] مفاتیح الشرائع، ج‌3، ص: 90

[31] کفایه الأحکام، ج‌1، ص: 629‌

[32] مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، ج‌10، ص: 247« و قد یفهم إجماعنا فی التذکره على عدم جواز غیر النقد المضروب، حیث قال: الأوّل ان یکون من النقدین دراهم و دنانیر مضروبه (مضبوطه- خ) و منقوشه، عند علمائنا فإن کان مثل هذا صحیحا فلا إشکال فی النقره‌ و الّا فإشکال»

[33] الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج‌21، ص: 219

[34] المقنعه (للشیخ المفید)، ص: 632 «و إذا دفع الإنسان إلى تاجر مالا لیتجر به له على أن الربح بینه و بینه لم ینعقد بذلک بینهما شرکه و کان صاحب المال بالخیار إن شاء أعطاه‌ ما شرطه له فی الربح و إن شاء منعه منه و کان له علیه أجره مثله فی تجارته.و کذلک إن أعطى إنسان غیره ثوبا لیبیعه له و شرط له فیه نصف الربح أو ثلثه فهو بالخیار إن شاء أمضى شرطه و إن شاء رجع فیه و کان علیه لبیع الثوب أجره مثله فی البیع دون ما سواه.»

[35] مانند الکافی فی الفقه، ص: 344« و إذا دفع المرء الى غیره مالا لیتجر به أو متاعا لیبیعه، و جعل له قسطا من الربح، لم تنعقد بینهما شرکه، و انما له فی الحکم أجر مثله دون ما شرطه و الاولى الوفاء به و لا ضمان علیه فیما هلک أو نقص الا أن یتعدى مرسوما فیضمن.و إذا دفع الیه مالا لیبتاع به متاعا، فابتاعه ثم بدا لصاحب المال، لم یکن له الا المتاع، و للمضارب أجر مثله.»