یکشنبه ۲۸ شهریور ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه، جلسه14، 19/ 10/ 94، مضاربه با مغشوش – شرطیت معلوم بودن مال مضاربه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه14، 19/ 10/ 94

مضاربه با مغشوش – شرطیت معلوم بودن مال مضاربه

مضاربه با درهم و دینار مغشوش

تا اواخر زمان علامه، بسیاری از فقهایی که شرطیت درهم و دینار بودن مال مضاربه را قبول نموده اند، حکم به عدم صحت مضاربه با درهم و دینار مغشوش کرده اند.

شیخ طوسی در خلاف[1] و مبسوط[2]، ابن حمزه در وسیله،[3] ابن زهره در غنیه،[4] ابن ادریس در سرائر[5]، کیدری در اصباح،[6] یحیی بن سعید در الجامع للشرائع،[7] سبزواری در جامع الخلاف،[8] و حتی علامه در سه کتاب ارشاد،[9] قواعد[10] و تحریر[11]، مضاربه با هر گونه درهم و دینار مغشوش را غیر صحیح می­دانسته­اند.

مرحوم علامه برای اولین بار در تذکره[12]، قائل به تفصیلی شده­اند که محقق ثانی در جامع المقاصد،[13] شهید ثانی در مسالک،[14]حاشیه شرائع[15] و حاشیه نافع،[16] صاحب حدائق[17]، صاحب جواهر[18] و صاحب انوار الفقاهه[19] آن را پذیرفته­اند.

علامه بین قرارداد با درهم و دینار مغشوش که با آن در خارج معامله صورت می پذیرد و غیر آن تفصیل داده و در فرض اول حکم به صحت کرده است.

تقیید صحت مضاربه با مغشوش رایج

در کلام شهید ثانی در حاشیه ارشاد و ظاهر کلام محقق اردبیلی در مجمع الفائده، صحت مضاربه با مغشوش منوط به معلوم بودن مقدار خلیط و مورد معامله قرا گرفتن، شده­ است.

کلام شهید ثانی

«إلّا مع العلم بقدر الغشّ و جریان المعامله به.»[20]

شهید ثانی می­فرماید: «مضاربه با درهم و دینار مغشوش صحیح نیست مگر اینکه میزان خلیط مشخص و معلوم باشد و در خارج با آن معامله انجام شود.»

کلام مجمع الفائده

«و أمّا المغشوشه فالظاهر أن لا مانع من الجواز فیها، لما تقدّم، و عدم صلاحیّه الغشّ للمانعیه، الّا ان یکون غیر معلوم، و لا یعامل بها و حینئذ لا یجوز لذلک.»[21]

محقق اردبیلی می­فرماید: ««غش» مانع از صحت مضاربه نیست مگر در صورتی که مقدار غش معلوم نباشد و با آن معامله صورت نگیرد.»

مراد از «الّا ان یکون غیر معلوم» این نیست که اصل غش مجهول باشد زیرا در این صورت نیازی به استثناء نخواهد بود چون اگر مضاربه در فرض اصل وجود غش، باشد، به طریق اولی در فرض شک و عدم علم به وجود آن، صحیح خواهد بود.

مقتضای قاعده و روایت در مضاربه با مغشوش

اگر طرفین با رضایت اقدام به عقد مضاربه با درهم و دینار مغشوش کنند، مقتضی قاعده صحت قرارداد می­باشد حتی اگر معامله با آن رواج عمومی نداشته باشد و میزان غش نیز مشخص نباشد.

اما بر طبق روایت محمد بن مسلم، معیار صحت معامله با مغشوش این است که در بین مردم، معامله با آن رایج باشد. و اطلاق آن فرض جهل به میزان غش و خلیط داشتن را شامل می­شود همچنانکه معمول افراد به دلیل عدم تخصص قادر به تشخیص نیستند. اما با این حال حضرت علیه السلام صحت را تنها منوط به رواج معامله با آن در بین مردم کرده­اند.

از سوی دیگر، چون مضاربه معامله است بنابراین مغشوش بودن مال مضاربه موجب بطلان می­شود مگر مغشوشی باشد که استفاده از آن در معاملات رواج دارد.

سوال: رواج معامله با این نوع دراهم و دنانیر مغشوش به چه معنا است؟ آیا این رواج به این معنا هست که مردم مثلاً مغشوش را به جای سالم به کار می برند؟ یا مراد این است که مردم به عنوان مغشوش به کار می برند ولی قیمت کمتری برای آن قائل هستند؟

پاسخ: فرق نمی کند. مهم این است که معامله با آن، متعارف و رایج باشد. البته متعارف این است که مردم معمولا قیمت کمتری برای اینها قائل هستند اما اگر طرفین معامله توافق کنند که به قیمت معمول یا بالاتر معامله کنند، صحیح است.

سوال: آیا مغشوش بودن با غش در معامله ملازمه دارد؟

پاسخ: نه، ملازمه ندارد که می خواسته فریب بدهد.

سوال: آیا مضاربه با مغشوشی که مورد معامله قرار نمی گیرد صحیح است به این نحو که مالک، چنین مغشوشی را بر طبق عقد مضاربه به عامل می دهد تا ابتدا آن را آب و سپس با آن کار کند؟

پاسخ: ظاهر روایت این است که در چنین فرضی نیز مضاربه باطل است زیرا مال مضاربه مغشوشی است که استفاده از آن در معاملات رایج و متعارف نیست. بله اگر مالک به عامل برای آب کردن و انعقاد عقد مضاربه بعد از آن وکالت دهد و عامل نیز بعد از آب کردن آن، عقد را جاری کند مضاربه صحیح خواهد بود.

شرطیت معلوم بودن مال المضاربه

یکی از شرایط صحت که در عروه ذکر شده این است که مقدار مال مضاربه و سرمایه معلوم باشد.[22] لذا در مواردی که طرفین یا یک طرف، مقدار مال مضاربه را نمی دانند مضاربه صحیح نیست و لو اینکه عامل بعد از اجرای عقد مضاربه، از جانب مالک وکیل باشد تا مقدار آن را تعیین کند. بنابراین اگر مالک به عامل بگوید آنچه در کیسه یا صندوق هست را به عنوان مال مضاربه به تو می دهم تا با آن کار کنی و در مقابل در حصه ای از سود شریک باشی، مضاربه باطل است. بله اگر مالک به عامل وکالت دهد تا ابتدا مقدار آن را مشخص و سپس صیغه مضاربه را اجرا نماید، و عامل نیز بعد از تشخیص مقدار، عقد را جاری کند مضاربه صحیح خواهد بود.

مقتضای قاعده

در صورتی که مال مضاربه در هنگام عقد مجهول است اما عامل از جانب مالک وکالت در تعیین مقدار آن را دارد، طبق قاعده، مضاربه صحیح است زیرا اگر چه در هنگام عقد قرادارد جهالت وجود دارد اما عامل طبق وکالت اقدام به تعیین و اخبار از مقدار آن می کند و مطابق قرارداد امین نیز می باشد؛ لذا از حیث قاعده دلیلی بر بطلان این عقد نیست.

ولی اطلاق کلام مشهور مانند شیخ در خلاف[23] و غیر ایشان اقتضاء می کند که مضاربه در فرض جهالت مقدار حتی در این فرض، باطل باشد. ولی بر خلاف مشهور شیخ در مبسوط[24] بعد از نقل خلاف در مضر بودن جهالت، می­فرماید: «اقوی در نزد من این است که جهالت مضر نیست و مضاربه صحیح هست.»

استدلال به غرر برای اثبات بطلان

برای اثبات بطلان عقد در فرض جهالت مقدار مال مضاربه، به عدم جواز غرر در معاملات استدلال شده است که بر طبق آن باید در هنگام تحقق معامله، غرر و جهالتی وجود نداشته باشد و از سوی دیگر معامله و الزام و التزام با نفس عقد محقق می شود و لذا نباید در حین عقد جهالت باشد.

اشکال

اشکالی که به این استدلال می شود عبارت است از این که چه دلیلی بر مبطلیت غرر در مطلق معاملات وجود دارد؟[25]

پاسخ از اشکال

در دفع این اشکال دو وجه وجود دارد که ما ذکر و بررسی می کنیم.

وجه اول: تعدی از دلیل بیع

اولین وجه این است که بر طبق روایات وارده، پیغمبر صلی الله علیه و آله از بیع غرر نهی فرموده اند[26] و ما از بیع تعدی می­کنیم و حکم به مبطلیت غرر در مضاربه می­نماییم.

ممکن است در اشکال به این وجه گفته شود تعدی از بیع به مضاربه صحیح نیست زیرا فقها مشروعیت اصل مضاربه را پذیرفته­اند و خیلی ها بر آن ادعای اجماع و اتفاق اصحاب (به جز افراد محدودی) کرده­اند در حالی که قوام اصل آن برخلاف بیع، بر غرر و جهالت می­باشد زیرا بخشی از قرارداد مربوط به ربح می شود که اصل حصول و مقدار آن مجهول است.

وجه دوم: عمومیت ادله

وجه دوم این است که از مجموع روایات و ادله وارده در ابواب مختلف می توان دریافت که غرر مطلقا مضر است و اصل بر عدم جواز هر نوع معامله غرری می باشد مگر با دلیل خاص استثناء شود.

یک نمونه از آن روایات، روایاتی است که در باب خرید (مثل خریدن ماهی موجود در دریا) وارد شده است. بر طبق آن روایات، حضرت علیه السلام می فرماید فروش ماهی ای که در دریا هست و هنوز صید نشده است جایز نیست و در تعلیل عدم جواز می فرمایند: «فانه من الغرر».

این تعلیل عمومیت دارد و شامل غیر بیع نیز می شود و لذا هیچ نوع معامله غرری جایز نمی­باشد مگر دلیل خاص وارد شود.

ما در گذشته به این استدلال اشکال کرده­ایم و آن را تمام ندانسته­ایم.

اشکال ما این است که اثبات عدم جواز هرگونه معامله غرری از چنین تعلیلی منوط به تعیین مرجع ضمیر در «فانه» می باشد و این واضح نیست. زیرا اگر مرجع ضمیر «ماهی» باشد معنای تعلیل عبارت است از این که بیع ماهی قبل از صید جایز نیست زیرا ماهی غرر و مجهول می­باشد. بر اساس این معنا ما می توانیم از خصوص ماهی رفع ید کنیم و به جای آن «امر مجهول» را قرار دهیم و لذا مفاد تعلیل این خواهد بود که فروش هر گونه مبیع مجهول جایز نمی باشد. تعلیل با این بیان، عدم جواز هرگونه معامله غرری را ثابت نمی کند بلکه تنها نسبت به بیع امور مجهول عمومیت دارد.

اما اگر ضمیر به خود بیع برگردد معنای تعلیل این خواهد بود بیع ماهی قبل از صید جایز نیست زیرا چنین بیعی مجهول و غرری است.

بر این اساس می گوییم بیع خصوصیتی ندارد بلکه از این حیث که نوعی معامله است اشکال دارد در نتیجه عمومیت تعلیل حکم به بطلان هرگونه معامله غرری می کند.

اما با توجه به این که مرجع ضمیر واضح نیست که به بیع یا مبیع بر می گردد و از طرفی ادعای بنای عقلا هم تمام نیست، لذا نمی توان عدم جواز مطلق معاملات غرری از جمله مضاربه در این فرض را ثابت کرد.

سوال: آیا از عمومیت تعلیل نمی شود استفاده کرد؟ مثلا «لانه حامض» در عبارت «لا تأکل الرمان لإنه حامض» عمومیت ندارد؟

پاسخ: به نظر ما تعلیل عمومیت دارد اما میزان و محدوده عمومیت مستفاد از تعلیل منوط به تعیین مرجع ضمیر می­باشد که مجهول است و واضح نیست.

اشکال: در استفاده عمومیت از تعلیل فرق نمی کند مرجع ضمیر کدام یک از احتمالات باشد.

پاسخ: همچنانکه در رد استدلال بیان کردیم به حسب نوع مرجع ضمیر در تعلیل، معنا و عمومیت مستفاد از آن فرق می کند بنا بر ارجاع آن به ماهی، معنا عبارت است از این که بیع ماهی جایز نیست زیرا ماهی امر مجهولی است در نتیجه با استناد به این تعلیل می توان گفت بیع هر امر مجهولی اعم از ماهی و غیر آن جایز نیست اما نمی توان از بیع نیز تعدی کنیم زیرا در تعدی محمول قضیه حفظ می شود و تنها در موضوع توسعه داده می شود و لذا نمی توان گفت با توجه به این تعلیل، خوردن چیزی که مقدارش مجهول هست نیز جایز نمی­باشد. زیرا این رفع ید از محمول قضیه است که درست نیست.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] الخلاف، ج 3، ص: 460 » مسأله 3: لا یجوز القراض بالورق المغشوش،سواء کان الغش أقل أو أکثر أو سواء،»

[2] المبسوط فی فقه الإمامیه، ج 3، ص: 168 » و القراض بالورق المغشوش لا یجوز، سواء کان الغش أقل أو أکثر أو سواء، و فیه خلاف»

[3] الوسیله إلى نیل الفضیله، ص264 «و هو عقد جائز من الطرفین و هو ضربان صحیح و فاسد. فالصحیح ما اجتمع فیه شروط ثلاثه العقد على الأثمان من الدنانیر و الدراهم غیر المغشوشه»

[4] غنیه النزوع إلى علمی الأصول و الفروع، ص266 «و من شرط صحه ذلک، أن یکون رأس المال فیه، دراهم أو دنانیر معلومه مسلمه إلى العامل، و لا یجوز القراض بالفلوس و لا بالورق المغشوش،»

[5] السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ج 2، ص: 407« و من شرط صحه ذلک، أن یکون رأس المال، دراهم أو دنانیر معلومه، مسلمه إلى العامل، و لا یجوز القراض بغیر الدنانیر و الدراهم، من سائر العروض، فعلى هذا لا یجوز القراض بالفلوس، و لا بالورق المغشوش.»

[6] إصباح الشیعه بمصباح الشریعه، ص: 263 »و من شرط صحته، أن یکون رأس المال فیه، دراهم أو دنانیر معلومه مسلمه إلى العامل، و لا یجوز القراض بالفلوس و لا بالورق المغشوش.»

[7] الجامع للشرائع، ص: 314« باب المضاربه و هی القراض

المضاربه: عقد جائز من الطرفین، و انما تصح بالأثمان الخالصه من الغش بشرط ذکر حصه مشاعه من الربح معلومه،»

[8] جامع الخلاف و الوفاق، ص: 324« و لا یجوز القراض بالفلوس وفاقا لأبی حنیفه و أبی یوسف، و الشافعی. و قال محمّد: هو القیاس، إلّا أنّی أجیزه استحسانا، لأنّه ثمن الأشیاء فی بعض البلاد و لا بالورق المغشوش، سواء کان الغش أقلّ أو أکثر أو سواء »

[9] إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان، ج 1، ص: 435« و لا تصح إلا بالأثمان الموجوده المعلومه القدر المعینه و إن کانت مشاعه، فلو قارضه بأحد الألفین أو بالعروض أو بالمشاهد المجهول أو بالفلوس أو بالنقره على إشکال، أو بالمغشوشه أو بالدین و إن کان على العامل أو بثمن ما یبیعه لم تصح،»

[10] قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج 2، ص: 333« الثالث: رأس المال: و شروطه أربعه: أن یکون نقدا، فلا یصحّ القراض بالعروض، و لا بالنقره، و لا بالفلوس، و لا بالدراهم المغشوشه.»

[11]تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)، ج 3، ص: 245« یشترط فی رأس المال أمور أربعه:أن یکون نقدا، معیّنا، معلوما، مسلّما.و أردنا بالنقد الدّراهم و الدنانیر، فلا یجوز القراض بالعروض و لا بالنّقره و السبائک و الحلی، و لا بالفلوس، و لا بالدراهم المغشوشه، سواء کان الغشّ أکثر أو أقلّ أو مساویا.»

[12] تذکره الفقهاء (ط – الحدیثه)، ج 17، ص: 22« أمّا الدراهم المغشوشه فلا تصحّ المعامله علیها إذا لم تکن معلومهَ الصرف بین الناس، سواء کان الغشّ أقلّ أو أکثر»

[13] جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 8، ص: 66« و المراد بالنقد: الدراهم و الدنانیر المضروبه المسکوکه، و إنّما لا یصح بالدراهم المغشوشه إذا لم تکن معلومه الصرف بین الناس، فان علم صرفها و جرت فی المعامله، جازت المضاربه علیها، سواء کان الغش أقل أو أکثر،»

[14] مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج 4، ص: 356« قوله: «و لا یصحّ بالفلوس، و لا بالورق المغشوش، سواء کان الغشّ أقلّ أو أکثر».

هذا إذا لم یکن متعاملا بالمغشوش، فلو کان معلوم الصرف بین الناس جازت به المعامله، و صحّ جعله مالا للقراض، سواء کان الغشّ أقلّ أم أکثر.»

[15] حاشیه شرائع الإسلام، ص: 451« قوله: و لا یصحّ بالفلوس، و لا بالورق المغشوش.

هذا إذا لم یکن متعاملًا بالمغشوش، فلو کان معلوم الصرف بین الناس صحّ جعله مالًا للقراض، کما تجوز المعامله به.»

[16] در حاشیه المختصر النافع چنین مطلبی وجود ندارد.ممکن است مراد استاد حاشیه ارشاد باشد همچنانکه در درس سیزدهم فرمودند:« اولین بار علامه و تنها در تذکره، تفصیلی را ذکر کرده که محقق کرکی در جامع المقاصد و شهید ثانی در مسالک، حاشیه شرائع و حاشیه ارشاد پذیرفته اند.»

[17] الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 21، ص: 219« و لکن ینبغی تقیید المنع من الدراهم المغشوشه بما لو کان التعامل بها ساقطا، و الا فلو جرت فی المعامله فإنه لا مانع من المضاربه بها.»

[18] جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 357« و کذا لا یصح بالفلوس لفقد الشرط المزبور بل و لا بالورق المغشوش الذی یجب کسره سواء کان فیه الغش أقل أو أکثر إذ المراد به المغشوش بالنسبه إلى تلک السکه فی ذلک الزمان، المعبر عنه فی زماننا بالقلب، لا أن المراد به ما یشمل المتعارف فی زماننا من الشامیات و الشوشیات و غیرهما من النقد المعلوم امتزاجه بغیر الفضه، ضروره صحه المضاربه بها،»

[19] أنوار الفقاهه – کتاب المضاربه (لکاشف الغطاء، حسن)، ص: 16« والأظهر صحه المضاربه بالدراهم والدنانیر الموضوعه على کیفیه تصح بها المعامله وأن لم تکن مسکوکه بسکه خاصه وصحه المعامله بالمغشوش منهما إذا جرت العاده بالمعامله به»

[20] حاشیه الإرشاد، ج 2، ص: 361« قوله: «أو بالمغشوشه»

إلّا مع العلم بقدر الغشّ و جریان المعامله به.»

[21] مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، ج 10، ص: 249

[22] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 640« الثالث أن یکون معلوما قدرا و وصفا و لا یکفی المشاهده و إن زال به معظم الغرر.»

[23] الخلاف، ج 3، ص: 469« مسأله 17: لا یصح القراض إذا کان رأس المال جزافا.»

[24] المبسوط فی فقه الإمامیه، ج 3، ص: 199« و قال قوم یصح القراض بمال مجهول فإذا کان حین المفاصله یکون القول قول العامل فی قدره، فان کان مع واحد منهما بینه فالبینه بینه رب المال، لأنها بینه الخارج و إن کان فی السلم لا یصح، و هذا هو الأقوى عندی»

[25] استاد در کتاب النکاح نیز این بحث را مطرح کرده اند که ما آن را نقل می کینم:« بحث غرر هم که در معاوضات دیگر باعث بطلان است در اینجا مضرّ دانسته شده است چون ماهیت نکاح با معاوضات دیگر متفاوت است و بعلاوه، خود دلیل غرر محل بحث است که شامل نکاح مى شود یا نه؟ چون روایتى که در عیون نقل شده و نیز روایاتى که از طرق عامه نقل شده متضمن نهى پیامبر صلى الله علیه و آله از بیع الغرر است و روایتى که از مطلق غرر نهى کرده باشد، نداریم البته ما در مباحث گذشته (بحث اجاره) گفتیم که بعضى ها خواسته اند به عموم تعلیل استدلال کنند چون در بعضى از روایات وارد شده که مثلًا فروش طیر در آسمان جایز نیست «فانّه من الغرر» یا فروش ماهى در دریا جایز نیست «فانّه من الغرر» لذا گفته اند غرر مطلقاً موجب بطلان معاوضه است. الّا ما خرج بالدلیل مثل صلح. ولى ما گفتیم این روایات اجمال دارند چون مشخص نیست ضمیر «فانّه» به بیع بر مى گردد یا به مبیع.

در صورت اول مى توان به واسطه عموم تعلیل به سایر معاوضات تعدّى کرد اما در صورت دوم نمى توان تعدّى کرد چون مفاد تعلیل این مى شود که مبیع مجهول الاصطیاد مصداق غرر است بنابراین از خصوص آن موضوع تعدّى مى کنیم اما از حکم و متعلق آن تعدى به امور دیگر نمى شود همانطور که اگر گفته شود لا تشرب الخمر لانه مسکر مفاد تعلیل این مى شود که لا تشرب المسکر یعنى از خصوص خمر تعدى مى کنیم به مطلق مسکر اما متعلق حکم یعنى شرب محفوظ است و لذا حکم مالیدن خمر به بدن استفاده نمى شود.

پس با توجه به اجمال این روایات نمى توان غرر را در مطلق معاوضات موجب بطلان دانست.» کتاب نکاح (زنجانى)، ج 10، ص: 3576

[26] عیون اخبار الرضا علیه السلام ج 2 ص 45