الاربعاء 12 جُمادى الأولى 1444 - چهارشنبه ۱۶ آذر ۱۴۰۱


کتاب مضاربه، جلسه14، 19/ 10/ 94، مضاربه با مغشوش – شرطیت معلوم بودن مال مضاربه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه14، 19/ 10/ 94

مضاربه با مغشوش – شرطیت معلوم بودن مال مضاربه

مضاربه با درهم و دینار مغشوش

تا اواخر زمان علامه، بسیاری از فقهایی که شرطیت درهم و دینار بودن مال مضاربه را قبول نموده اند، حکم به عدم صحت مضاربه با درهم و دینار مغشوش کرده اند.

شیخ طوسی در خلاف[1] و مبسوط[2]، ابن حمزه در وسیله،[3] ابن زهره در غنیه،[4] ابن ادریس در سرائر[5]، کیدری در اصباح،[6] یحیی بن سعید در الجامع للشرائع،[7] سبزواری در جامع الخلاف،[8] و حتی علامه در سه کتاب ارشاد،[9] قواعد[10] و تحریر[11]، مضاربه با هر گونه درهم و دینار مغشوش را غیر صحیح می­دانسته­اند.

مرحوم علامه برای اولین بار در تذکره[12]، قائل به تفصیلی شده­اند که محقق ثانی در جامع المقاصد،[13] شهید ثانی در مسالک،[14]حاشیه شرائع[15] و حاشیه نافع،[16] صاحب حدائق[17]، صاحب جواهر[18] و صاحب انوار الفقاهه[19] آن را پذیرفته­اند.

علامه بین قرارداد با درهم و دینار مغشوش که با آن در خارج معامله صورت می پذیرد و غیر آن تفصیل داده و در فرض اول حکم به صحت کرده است.

تقیید صحت مضاربه با مغشوش رایج

در کلام شهید ثانی در حاشیه ارشاد و ظاهر کلام محقق اردبیلی در مجمع الفائدة، صحت مضاربه با مغشوش منوط به معلوم بودن مقدار خلیط و مورد معامله قرا گرفتن، شده­ است.

کلام شهید ثانی

«إلّا مع العلم بقدر الغشّ و جريان المعاملة به.»[20]

شهید ثانی می­فرماید: «مضاربه با درهم و دینار مغشوش صحیح نیست مگر اینکه میزان خلیط مشخص و معلوم باشد و در خارج با آن معامله انجام شود.»

کلام مجمع الفائده

«و أمّا المغشوشة فالظاهر أن لا مانع من الجواز فيها، لما تقدّم، و عدم صلاحيّة الغشّ للمانعية، الّا ان يكون غير معلوم، و لا يعامل بها و حينئذ لا يجوز لذلك.»[21]

محقق اردبیلی می­فرماید: ««غش» مانع از صحت مضاربه نیست مگر در صورتی که مقدار غش معلوم نباشد و با آن معامله صورت نگیرد.»

مراد از «الّا ان يكون غير معلوم» این نیست که اصل غش مجهول باشد زیرا در این صورت نیازی به استثناء نخواهد بود چون اگر مضاربه در فرض اصل وجود غش، باشد، به طریق اولی در فرض شک و عدم علم به وجود آن، صحیح خواهد بود.

مقتضای قاعده و روایت در مضاربه با مغشوش

اگر طرفین با رضایت اقدام به عقد مضاربه با درهم و دینار مغشوش کنند، مقتضی قاعده صحت قرارداد می­باشد حتی اگر معامله با آن رواج عمومی نداشته باشد و میزان غش نیز مشخص نباشد.

اما بر طبق روایت محمد بن مسلم، معیار صحت معامله با مغشوش این است که در بین مردم، معامله با آن رایج باشد. و اطلاق آن فرض جهل به میزان غش و خلیط داشتن را شامل می­شود همچنانکه معمول افراد به دلیل عدم تخصص قادر به تشخیص نیستند. اما با این حال حضرت علیه السلام صحت را تنها منوط به رواج معامله با آن در بین مردم کرده­اند.

از سوی دیگر، چون مضاربه معامله است بنابراین مغشوش بودن مال مضاربه موجب بطلان می­شود مگر مغشوشی باشد که استفاده از آن در معاملات رواج دارد.

سوال: رواج معامله با این نوع دراهم و دنانیر مغشوش به چه معنا است؟ آیا این رواج به این معنا هست که مردم مثلاً مغشوش را به جای سالم به کار می برند؟ یا مراد این است که مردم به عنوان مغشوش به کار می برند ولی قیمت کمتری برای آن قائل هستند؟

پاسخ: فرق نمی کند. مهم این است که معامله با آن، متعارف و رایج باشد. البته متعارف این است که مردم معمولا قیمت کمتری برای اینها قائل هستند اما اگر طرفین معامله توافق کنند که به قیمت معمول یا بالاتر معامله کنند، صحیح است.

سوال: آیا مغشوش بودن با غش در معامله ملازمه دارد؟

پاسخ: نه، ملازمه ندارد که می خواسته فریب بدهد.

سوال: آیا مضاربه با مغشوشی که مورد معامله قرار نمی گیرد صحیح است به این نحو که مالک، چنین مغشوشی را بر طبق عقد مضاربه به عامل می دهد تا ابتدا آن را آب و سپس با آن کار کند؟

پاسخ: ظاهر روایت این است که در چنین فرضی نیز مضاربه باطل است زیرا مال مضاربه مغشوشی است که استفاده از آن در معاملات رایج و متعارف نیست. بله اگر مالک به عامل برای آب کردن و انعقاد عقد مضاربه بعد از آن وکالت دهد و عامل نیز بعد از آب کردن آن، عقد را جاری کند مضاربه صحیح خواهد بود.

شرطیت معلوم بودن مال المضاربه

یکی از شرایط صحت که در عروة ذکر شده این است که مقدار مال مضاربه و سرمایه معلوم باشد.[22] لذا در مواردی که طرفین یا یک طرف، مقدار مال مضاربه را نمی دانند مضاربه صحیح نیست و لو اینکه عامل بعد از اجرای عقد مضاربه، از جانب مالک وکیل باشد تا مقدار آن را تعیین کند. بنابراین اگر مالک به عامل بگوید آنچه در کیسه یا صندوق هست را به عنوان مال مضاربه به تو می دهم تا با آن کار کنی و در مقابل در حصه ای از سود شریک باشی، مضاربه باطل است. بله اگر مالک به عامل وکالت دهد تا ابتدا مقدار آن را مشخص و سپس صیغه مضاربه را اجرا نماید، و عامل نیز بعد از تشخیص مقدار، عقد را جاری کند مضاربه صحیح خواهد بود.

مقتضای قاعده

در صورتی که مال مضاربه در هنگام عقد مجهول است اما عامل از جانب مالک وکالت در تعیین مقدار آن را دارد، طبق قاعده، مضاربه صحیح است زیرا اگر چه در هنگام عقد قرادارد جهالت وجود دارد اما عامل طبق وکالت اقدام به تعیین و اخبار از مقدار آن می کند و مطابق قرارداد امین نیز می باشد؛ لذا از حیث قاعده دلیلی بر بطلان این عقد نیست.

ولی اطلاق کلام مشهور مانند شیخ در خلاف[23] و غیر ایشان اقتضاء می کند که مضاربه در فرض جهالت مقدار حتی در این فرض، باطل باشد. ولی بر خلاف مشهور شیخ در مبسوط[24] بعد از نقل خلاف در مضر بودن جهالت، می­فرماید: «اقوی در نزد من این است که جهالت مضر نیست و مضاربه صحیح هست.»

استدلال به غرر برای اثبات بطلان

برای اثبات بطلان عقد در فرض جهالت مقدار مال مضاربه، به عدم جواز غرر در معاملات استدلال شده است که بر طبق آن باید در هنگام تحقق معامله، غرر و جهالتی وجود نداشته باشد و از سوی دیگر معامله و الزام و التزام با نفس عقد محقق می شود و لذا نباید در حین عقد جهالت باشد.

اشکال

اشکالی که به این استدلال می شود عبارت است از این که چه دلیلی بر مبطلیت غرر در مطلق معاملات وجود دارد؟[25]

پاسخ از اشکال

در دفع این اشکال دو وجه وجود دارد که ما ذکر و بررسی می کنیم.

وجه اول: تعدی از دلیل بیع

اولین وجه این است که بر طبق روایات وارده، پیغمبر صلی الله علیه و آله از بیع غرر نهی فرموده اند[26] و ما از بیع تعدی می­کنیم و حکم به مبطلیت غرر در مضاربه می­نماییم.

ممکن است در اشکال به این وجه گفته شود تعدی از بیع به مضاربه صحیح نیست زیرا فقها مشروعیت اصل مضاربه را پذیرفته­اند و خیلی ها بر آن ادعای اجماع و اتفاق اصحاب (به جز افراد محدودی) کرده­اند در حالی که قوام اصل آن برخلاف بیع، بر غرر و جهالت می­باشد زیرا بخشی از قرارداد مربوط به ربح می شود که اصل حصول و مقدار آن مجهول است.

وجه دوم: عمومیت ادله

وجه دوم این است که از مجموع روایات و ادله وارده در ابواب مختلف می توان دریافت که غرر مطلقا مضر است و اصل بر عدم جواز هر نوع معامله غرری می باشد مگر با دلیل خاص استثناء شود.

یک نمونه از آن روایات، روایاتی است که در باب خرید (مثل خریدن ماهی موجود در دریا) وارد شده است. بر طبق آن روایات، حضرت علیه السلام می فرماید فروش ماهی ای که در دریا هست و هنوز صید نشده است جایز نیست و در تعلیل عدم جواز می فرمایند: «فانه من الغرر».

این تعلیل عمومیت دارد و شامل غیر بیع نیز می شود و لذا هیچ نوع معامله غرری جایز نمی­باشد مگر دلیل خاص وارد شود.

ما در گذشته به این استدلال اشکال کرده­ایم و آن را تمام ندانسته­ایم.

اشکال ما این است که اثبات عدم جواز هرگونه معامله غرری از چنین تعلیلی منوط به تعیین مرجع ضمیر در «فانه» می باشد و این واضح نیست. زیرا اگر مرجع ضمیر «ماهی» باشد معنای تعلیل عبارت است از این که بیع ماهی قبل از صید جایز نیست زیرا ماهی غرر و مجهول می­باشد. بر اساس این معنا ما می توانیم از خصوص ماهی رفع ید کنیم و به جای آن «امر مجهول» را قرار دهیم و لذا مفاد تعلیل این خواهد بود که فروش هر گونه مبیع مجهول جایز نمی باشد. تعلیل با این بیان، عدم جواز هرگونه معامله غرری را ثابت نمی کند بلکه تنها نسبت به بیع امور مجهول عمومیت دارد.

اما اگر ضمیر به خود بیع برگردد معنای تعلیل این خواهد بود بیع ماهی قبل از صید جایز نیست زیرا چنین بیعی مجهول و غرری است.

بر این اساس می گوییم بیع خصوصیتی ندارد بلکه از این حیث که نوعی معامله است اشکال دارد در نتیجه عمومیت تعلیل حکم به بطلان هرگونه معامله غرری می کند.

اما با توجه به این که مرجع ضمیر واضح نیست که به بیع یا مبیع بر می گردد و از طرفی ادعای بنای عقلا هم تمام نیست، لذا نمی توان عدم جواز مطلق معاملات غرری از جمله مضاربه در این فرض را ثابت کرد.

سوال: آیا از عمومیت تعلیل نمی شود استفاده کرد؟ مثلا «لانه حامض» در عبارت «لا تأکل الرمان لإنه حامض» عمومیت ندارد؟

پاسخ: به نظر ما تعلیل عمومیت دارد اما میزان و محدوده عمومیت مستفاد از تعلیل منوط به تعیین مرجع ضمیر می­باشد که مجهول است و واضح نیست.

اشکال: در استفاده عمومیت از تعلیل فرق نمی کند مرجع ضمیر کدام یک از احتمالات باشد.

پاسخ: همچنانکه در رد استدلال بیان کردیم به حسب نوع مرجع ضمیر در تعلیل، معنا و عمومیت مستفاد از آن فرق می کند بنا بر ارجاع آن به ماهی، معنا عبارت است از این که بیع ماهی جایز نیست زیرا ماهی امر مجهولی است در نتیجه با استناد به این تعلیل می توان گفت بیع هر امر مجهولی اعم از ماهی و غیر آن جایز نیست اما نمی توان از بیع نیز تعدی کنیم زیرا در تعدی محمول قضیه حفظ می شود و تنها در موضوع توسعه داده می شود و لذا نمی توان گفت با توجه به این تعلیل، خوردن چیزی که مقدارش مجهول هست نیز جایز نمی­باشد. زیرا این رفع ید از محمول قضیه است که درست نیست.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] الخلاف، ج 3، ص: 460 » مسألة 3: لا يجوز القراض بالورق المغشوش،سواء كان الغش أقل أو أكثر أو سواء،»

[2] المبسوط في فقه الإمامية، ج 3، ص: 168 » و القراض بالورق المغشوش لا يجوز، سواء كان الغش أقل أو أكثر أو سواء، و فيه خلاف»

[3] الوسيلة إلى نيل الفضيلة، ص264 «و هو عقد جائز من الطرفين و هو ضربان صحيح و فاسد. فالصحيح ما اجتمع فيه شروط ثلاثة العقد على الأثمان من الدنانير و الدراهم غير المغشوشة»

[4] غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص266 «و من شرط صحة ذلك، أن يكون رأس المال فيه، دراهم أو دنانير معلومة مسلمة إلى العامل، و لا يجوز القراض بالفلوس و لا بالورق المغشوش،»

[5] السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج 2، ص: 407« و من شرط صحة ذلك، أن يكون رأس المال، دراهم أو دنانير معلومة، مسلمة إلى العامل، و لا يجوز القراض بغير الدنانير و الدراهم، من سائر العروض، فعلى هذا لا يجوز القراض بالفلوس، و لا بالورق المغشوش.»

[6] إصباح الشيعة بمصباح الشريعة، ص: 263 »و من شرط صحته، أن يكون رأس المال فيه، دراهم أو دنانير معلومة مسلمة إلى العامل، و لا يجوز القراض بالفلوس و لا بالورق المغشوش.»

[7] الجامع للشرائع، ص: 314« باب المضاربة و هي القراض

المضاربة: عقد جائز من الطرفين، و انما تصح بالأثمان الخالصة من الغش بشرط ذكر حصة مشاعة من الربح معلومة،»

[8] جامع الخلاف و الوفاق، ص: 324« و لا يجوز القراض بالفلوس وفاقا لأبي حنيفة و أبي يوسف، و الشافعي. و قال محمّد: هو القياس، إلّا أنّي أجيزه استحسانا، لأنّه ثمن الأشياء في بعض البلاد و لا بالورق المغشوش، سواء كان الغش أقلّ أو أكثر أو سواء »

[9] إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان، ج 1، ص: 435« و لا تصح إلا بالأثمان الموجودة المعلومة القدر المعينة و إن كانت مشاعة، فلو قارضه بأحد الألفين أو بالعروض أو بالمشاهد المجهول أو بالفلوس أو بالنقرة على إشكال، أو بالمغشوشة أو بالدين و إن كان على العامل أو بثمن ما يبيعه لم تصح،»

[10] قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج 2، ص: 333« الثالث: رأس المال: و شروطه أربعة: أن يكون نقدا، فلا يصحّ القراض بالعروض، و لا بالنقرة، و لا بالفلوس، و لا بالدراهم المغشوشة.»

[11]تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط – الحديثة)، ج 3، ص: 245« يشترط في رأس المال أمور أربعة:أن يكون نقدا، معيّنا، معلوما، مسلّما.و أردنا بالنقد الدّراهم و الدنانير، فلا يجوز القراض بالعروض و لا بالنّقرة و السبائك و الحلي، و لا بالفلوس، و لا بالدراهم المغشوشة، سواء كان الغشّ أكثر أو أقلّ أو مساويا.»

[12] تذكرة الفقهاء (ط – الحديثة)، ج 17، ص: 22« أمّا الدراهم المغشوشة فلا تصحّ المعاملة عليها إذا لم تكن معلومةَ الصرف بين الناس، سواء كان الغشّ أقلّ أو أكثر»

[13] جامع المقاصد في شرح القواعد، ج 8، ص: 66« و المراد بالنقد: الدراهم و الدنانير المضروبة المسكوكة، و إنّما لا يصح بالدراهم المغشوشة إذا لم تكن معلومة الصرف بين الناس، فان علم صرفها و جرت في المعاملة، جازت المضاربة عليها، سواء كان الغش أقل أو أكثر،»

[14] مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج 4، ص: 356« قوله: «و لا يصحّ بالفلوس، و لا بالورق المغشوش، سواء كان الغشّ أقلّ أو أكثر».

هذا إذا لم يكن متعاملا بالمغشوش، فلو كان معلوم الصرف بين الناس جازت به المعاملة، و صحّ جعله مالا للقراض، سواء كان الغشّ أقلّ أم أكثر.»

[15] حاشية شرائع الإسلام، ص: 451« قوله: و لا يصحّ بالفلوس، و لا بالورق المغشوش.

هذا إذا لم يكن متعاملًا بالمغشوش، فلو كان معلوم الصرف بين الناس صحّ جعله مالًا للقراض، كما تجوز المعاملة به.»

[16] در حاشیه المختصر النافع چنین مطلبی وجود ندارد.ممکن است مراد استاد حاشیه ارشاد باشد همچنانکه در درس سیزدهم فرمودند:« اولین بار علامه و تنها در تذکره، تفصیلی را ذکر کرده که محقق کرکی در جامع المقاصد و شهید ثانی در مسالک، حاشیه شرائع و حاشیه ارشاد پذیرفته اند.»

[17] الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج 21، ص: 219« و لكن ينبغي تقييد المنع من الدراهم المغشوشة بما لو كان التعامل بها ساقطا، و الا فلو جرت في المعاملة فإنه لا مانع من المضاربة بها.»

[18] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 357« و كذا لا يصح بالفلوس لفقد الشرط المزبور بل و لا بالورق المغشوش الذي يجب كسره سواء كان فيه الغش أقل أو أكثر إذ المراد به المغشوش بالنسبة إلى تلك السكة في ذلك الزمان، المعبر عنه في زماننا بالقلب، لا أن المراد به ما يشمل المتعارف في زماننا من الشاميات و الشوشيات و غيرهما من النقد المعلوم امتزاجه بغير الفضة، ضرورة صحة المضاربة بها،»

[19] أنوار الفقاهة – كتاب المضاربة (لكاشف الغطاء، حسن)، ص: 16« والأظهر صحة المضاربة بالدراهم والدنانير الموضوعة على كيفية تصح بها المعاملة وأن لم تكن مسكوكة بسكة خاصة وصحة المعاملة بالمغشوش منهما إذا جرت العادة بالمعاملة به»

[20] حاشية الإرشاد، ج 2، ص: 361« قوله: «أو بالمغشوشة»

إلّا مع العلم بقدر الغشّ و جريان المعاملة به.»

[21] مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، ج 10، ص: 249

[22] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 640« الثالث أن يكون معلوما قدرا و وصفا و لا يكفي المشاهدة و إن زال به معظم الغرر.»

[23] الخلاف، ج 3، ص: 469« مسألة 17: لا يصح القراض إذا كان رأس المال جزافا.»

[24] المبسوط في فقه الإمامية، ج 3، ص: 199« و قال قوم يصح القراض بمال مجهول فإذا كان حين المفاصلة يكون القول قول العامل في قدره، فان كان مع واحد منهما بينة فالبينة بينه رب المال، لأنها بينة الخارج و إن كان في السلم لا يصح، و هذا هو الأقوى عندي»

[25] استاد در کتاب النکاح نیز این بحث را مطرح کرده اند که ما آن را نقل می کینم:« بحث غرر هم كه در معاوضات ديگر باعث بطلان است در اينجا مضرّ دانسته شده است چون ماهيت نكاح با معاوضات ديگر متفاوت است و بعلاوه، خود دليل غرر محل بحث است كه شامل نكاح مى شود يا نه؟ چون روايتى كه در عيون نقل شده و نيز رواياتى كه از طرق عامه نقل شده متضمن نهى پيامبر صلى الله عليه و آله از بيع الغرر است و روايتى كه از مطلق غرر نهى كرده باشد، نداريم البته ما در مباحث گذشته (بحث اجاره) گفتيم كه بعضى ها خواسته اند به عموم تعليل استدلال كنند چون در بعضى از روايات وارد شده كه مثلًا فروش طير در آسمان جايز نيست «فانّه من الغرر» يا فروش ماهى در دريا جايز نيست «فانّه من الغرر» لذا گفته اند غرر مطلقاً موجب بطلان معاوضه است. الّا ما خرج بالدليل مثل صلح. ولى ما گفتيم اين روايات اجمال دارند چون مشخص نيست ضمير «فانّه» به بيع بر مى گردد يا به مبيع.

در صورت اول مى توان به واسطه عموم تعليل به ساير معاوضات تعدّى كرد اما در صورت دوم نمى توان تعدّى كرد چون مفاد تعليل اين مى شود كه مبيع مجهول الاصطياد مصداق غرر است بنابراين از خصوص آن موضوع تعدّى مى كنيم اما از حكم و متعلق آن تعدى به امور ديگر نمى شود همانطور كه اگر گفته شود لا تشرب الخمر لانه مسكر مفاد تعليل اين مى شود كه لا تشرب المسكر يعنى از خصوص خمر تعدى مى كنيم به مطلق مسكر اما متعلق حكم يعنى شرب محفوظ است و لذا حكم ماليدن خمر به بدن استفاده نمى شود.

پس با توجه به اجمال اين روايات نمى توان غرر را در مطلق معاوضات موجب بطلان دانست.» كتاب نكاح (زنجانى)، ج 10، ص: 3576

[26] عیون اخبار الرضا علیه السلام ج 2 ص 45