دوشنبه ۰۶ تیر ۱۴۰۱


کتاب مضاربه، جلسه15، 20/ 10/ 94، معلوم و معین بودن مال مضاربه

باسمه تعالی

مضاربه، جلسه15، 20/ 10/ 94

معلوم و معین بودن مال مضاربه

شهرت شرطیت معلوم بودن مال مضاربه

شرطیت معلوم بودن مال مضاربه مشهور بین فقها می باشد. از زمان شیخ طوسی به بعد، افراد مختلفی قائل به این شرطیت شده­اند و تنها چند نفر با آن مخالفت کرده­اند.

شیخ طوسی علی رغم قول به اشتراط در کتاب خلاف[1]، معلومیت سرمایه و مال مضاربه را درکتاب مبسوط شرط نمی داند.[2] و این حکم در کلام ایشان مختص مواردی نیست که مال مضاربه مشاهَد باشد. زیرا اگر چه ایشان در صدر مباحثش بحثی را درباره مضاربه با مالی که مشاهَد است مطرح کرده اما در ذیل فارغ از مشاهد یا غیر مشاهد بودن مال مضاربه، مساله اشتراط را ذکر و می فرماید جهالت سرمایه مانع صحت مضاربه نیست.[3]

یحیی بن سعید، پسر عموی محقق، در کتاب الجامع للشرائع نیز شرطیت را مانع صحت ندانسته است.[4]

علامه در تمام کتبش قائل به این شرطیت مطلقه شده است. اما در قواعد نسبت به بطلان مضاربه در فرضی که سرمایه مشاهد باشد ابراز تردید کرده است اما در غیر مشاهد حکم به شرطیت نموده است.[5] و در مختلف الشیعه این شرط را مطلقا قبول ندارد.[6]

نقد نسبت قول به عدم شرطیت به سید مرتضی

محقق در کتاب المختصر النافع در بیان مساله و حکم آن می فرماید:

«و لا يكفي مشاهدة رأس مال المضاربة ما لم يكن معلوم القدر، و فيه قول بالجواز.»[7]

فاضل آبی، شاگرد محقق در كشف الرموز في شرح مختصر النافع در تبیین قول محقق «و فيه قول بالجواز» می فرماید: «شیخ ما (محقق) این قول را در درس از سید مرتضی نقل کردند»[8].

به نظر ما نسبت قول به عدم اشتراط به سید مرتضی در کلام محقق، ناشی از خطای حافظه و یا سبق قلم و سبق بیان می­باشد. زیرا هم چنانکه فاضل آبی فرموده[9] و ما هم مراجعه کردیم، چنین مطلبی از سید مرتضی یافت نشد. علامه در مختلف با وجود نقل اقوال در مساله، این قول را به سید مرتضی نسبت نداده است.[10] عمده در اثبات مدعای ما این است که نظرات شیخ در مسائل فقهی از شهرت بیشتری نسبت به دیگران برخوردار است و به دلیل شیخ طائفه بودن، بعد از ایشان، آراء او مورد توجه و اهتمام باقی فقها قرار گرفته است و لذا متوقع است که محقق در مقام ذکر قول مخالف این نظر را به شیخ نیز نسبت می داد.

اگر ایشان این نظر را به سید مرتضی و شیخ طوسی نسبت می داد ما احتمال می دادیم که سید کتاب هایی داشته که به ما نرسیده است اما از اینکه ایشان اصلا متعرض قول شیخ نشده است معلوم می­شود ایشان دچار سهو شده است. و اشتباهی این قول را به سید مرتضی نسبت داده است.

ادله شرطیت معلوم بودن مال مضاربه

کلام صاحب جواهر

صاحب جواهر[11] در بررسی حکم مساله، ابتدا می فرماید دو نوع جهالت در مقام متصور است؛ گاهی در حین عقد جهالت وجود دارد ولی این جهالت بعد از عقد با بررسی دو طرف یا بررسی خصوص عامل و اخبار او قبل از عمل مرتفع می شود (چون عامل در عقد مضاربه امین است و لذا اخبار او نسبت به مقدار پذیرفته می­شود).و گاهی این جهالت از ابتدا وجود دارد و تا آخر نیز ادامه می­یابد.

سپس ایشان حکم به بطلان مضاربه در فرض دوم و صحت آن در فرض اول می کند.[12]

ایشان ابتدا در بیان وجه صحت قرارداد در فرض اول می فرماید: عمومات و اطلاقات شامل این فرض می شود و ادله غرر نیز مانع نیست زیرا مختص به باب بیع می باشد و شامل مضاربه نمی شود.[13]

در ادامه ایشان با عبارت «اللهم الا أن يقال»، در رد استدلال قبلی می فرماید: ممکن است بگوییم از برخی نصوص نهی از غرر مطلقا استفاده می شود و مختص باب بیع نیست و شامل مضاربه نیز می شود و از طرفی اگر عمومات و اطلاقات صحت را تمام بدانیم بین این ها و ادله نافی غرر (در صورتی که عمومیت داشته باشد) عموم و خصوص من وجه محقق می شود و در محل اجتماع (مضاربه با غرر) تعارض می­کنند ولی با توجه به اینکه مشهور قائل به بطلان مضاربه در این فرض هستند، ترجیح با ادله غرر است.[14]

در پایان ایشان در جمع بندی مطالب خود با ذکر دوباره تقسیمی که در ابتدا ذکر کرده می فرماید: تحقیق این است که اگر اجماعی در مقام نباشد، مضاربه در فرضی که جهالت تنها در حین عقد وجود دارد، صحیح است اما در فرضی که تا آخر جهالت باقی می ماند باطل است زیرا با روح این قرارداد و معامله سازگار نیست.[15]

تبیین و بررسی کلام صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر فرمود بین ادله و اطلاقات و بین ادله نهی غرر عموم و خصوص من وجه می باشد و ترجیح با دسته اول است زیرا مشهور بر طبق آن فتوا داده اند.

ظاهرا مراد ایشان عمومات و اطلاقاتی است که مشروعیت مضاربه را ثابت می کند.

اشکالی که مطرح می شود این است که در صورت تحقق تعارض به عموم من وجه بین این دو دسته از ادله، باید به عام فوقانی «اوفوا بالعقود» یا «المومنون عند شروطهم» رجوع شود.

و اگر ایشان بگوید تمسک به این دو دلیل به عنوان عام فوقانی صحیح نیست زیرا این ها مختص به عقود لازمه هستند در حالی که مضاربه عقد جایز است.

می گوییم اولا بنا بر مبنی صحیح جایز بودن عقد مضاربه مانع از تمسک به این دو نیست و ثانیا اگر تمسک به این دو صحیح نباشد باید به «تجارة عن تراض» رجوع کنید که مورد پذیرش شما هست (اگر چه ما استدلال به آن را قبول نداریم).

مطلب دیگر صاحب جواهر این است که ایشان فرمود در فرضی که جهالت تنها در حین عقد وجود دارد و بعد از آن زائل و تبدیل به علم می شود، مضاربه صحیح است و ادله نهی غرر مانع صحت نیست بله اگر اجماع بر بطلان در این فرض ثابت شود حکم به بطلان می کنیم.

علت این که ایشان می فرماید ادله نهی غرر نمی تواند در این فرض اثبات بطلان کند و برای اثبات آن باید به دنبال ثبوت اجماع باشیم، این است که مراد از «غرر» در ادله «غرر» مشخص نیست اگر مراد از آن «خطر» باشد، معامله بلا شک صحیح است زیرا با توجه به این که بعد از تحقق عقد مقدار سرمایه مشخص می شود، خطری وجود ندارد و لذا ادله نهی غرر جاری نمی شود. و اگر مراد از آن جهالت باشد، این ادله مانع صحت است اما عمده این است که ما دلیلی بر تعین معنای دوم (جهالت) نداریم. لذا نمی توانیم به استناد به این ادله حکم به فساد مضاربه در این فرض کنیم و برای اثبات فساد آن باید به اجماع تمسک کنیم در صورتیکه چنین اجماعی وجود داشته باشد.

آخرین مطلبی که ایشان فرمود این است که مضاربه در صورت جهالت حین عقد و بقا آن تا آخر باطل است زیرا با روح مساله و قرارداد مضاربه سازگار نیست.

علت این عدم سازگاری این است که بنای عقلا در معاملات و قراردادها بر این است که افراد به گونه ای اقدام به این امور کنند که بعد تنازع به وجود نیاید. لذا در مواردی مانند ما نحن فیه که از ابتدا جهالت وجود دارد و تا آخر باقی می ماند بنا عقلا بر صحت نیست زیرا با روح قوانین عقلایی سازگار نیست. لذا معلوم بودن مال مضاربه شرط است. بله گاهی در ابتدا جهالت نیست ولی در ادامه به دلائل مختلف به وجود می آید که نوبت به قرعه و مصالحه و دیگر قوانین عقلایی می رسد و منافاتی با قوانین و بنا عقلا ندارد.

سوال: آیا جهالت مورد بحث غیر از معین بودن مال مضاربه است؟

پاسخ: بله. تعیین بحثی دیگر است که بعداً مطرح می شود.

سوال: ظاهر روایت جهالت حین العقد است ولو آنکه بعد مرتفع شود.

پاسخ: مراد صاحب جواهر این است که اگر مراد از «غرر» خطر باشد، دراین مورد مصداق خطر محقق نیست زیرا با توجه به رفع جهالت بعد از عقد، خطری وجود ندارد لذا دلیلی بر بطلان مضاربه از حیث اشتمال بر خطر وجود ندارد. بله اگر مراد از «غرر» جهالت باشد بطلان با ادله نهی غرر ثابت می شود اما مسئله روشن نیست که آیا مراد از غرر، خطر است یا جهالت؟ لذا اگر اجماع بر بطلان مضاربه در این فرض نباشد، طبق قاعده حکم به صحت می شود.

اشتراط تعیین

یکی از شروط مضاربه معین بودن مال مضاربه ذکر شده است. بنابراین اگر راس المال، مردد بین دو یا چند مورد باشد، مضاربه آن صحیح نخواهد بود.[16]

در مساله نقل خلاف نشده است. اگر چه برخی اصل مساله را مطرح نکرده اند اما کسانی که متعرض آن شده اند نظر مخالف نداده اند. اما اینکه بتوان از این عدم خلاف اثبات اجماع کنیم نیاز به تامل بیشتری دارد.

استدلال صاحب جواهر

صاحب جواهر تعلیلی[17] را ارائه کرده که آقای حکیم[18] نیز آن را ذکر نموده است.

ایشان می فرماید: «واحد مردد و مبهم مردد وجود خارجی ندارد، لذا وقوع صیغه قرارداد بر آن صحیح نیست.»

مناقشه در استدلال صاحب جواهر

دو مناقشه به کلام ایشان وارد است.

مناقشه اول: لازمه قول به عدم شرطیت تعیین، وقوع مضاربه بر واحد مردد نیست بلکه ممکن است مضاربه روی جامع بین دو چیزی که قدر مشترک دارند واقع شده است. و لذا معامله به کلی تعلق گرفته است نه مصادیق آن.

این نوع عقد مضاربه متصور است همچنانکه فقها در معاملات دیگر به وقوع قرارداد به چنین کلی که جامع بین مصادیق متعدد هست، اشکالی ندارند.

آقای حکیم نیز این اشکال را مطرح کرده است.

مناقشه دوم: متعلق مضاربه، می تواند یک امر مردد باشد و مشکلی از این حیث مطرح نمی شود. زیرا معاملات از امور اعتباری هستند و اعتبار قلیل المؤونه است. مصادیق آن در فقه وارد شده است و نص و فتاوی نیز دلالت بر صحت دارند. ما دو مثال که فقها قبول کرده اند و نص بر صحت آن وارد شده است ذکر می کنیم.

مثال اول: شخصی که دارای هشت زن هست، مسلمان می شود. بعد از اسلام چهار زن از عقد نکاح او خارج می شوند که مردد هستند. و حکم آن این است که باید چهار نفر را به عنوان زوجه اختیار و دیگران را رها کند. مابقی در خارج فرد مردد است.

این چنین اعتباری لغو نیست زیرا مستلزم آثار و احکام خارجی مثل حرمت ازدواج پنجم، حرمت ازدواج با خواهر یکی از زوجات … می باشد.

مثال دوم: زید به دو نفر وکالت داده است که شخصی را به عقد نکاح او در بیاورند ولی هر کدام از این ها در زمان واحد، اجرا عقد کرده اند و یک نفر و خواهرش را به عقد موکل در آورده اند.

روایت صحیح حکم به صحت دو عقد نکاح نموده ولی فرموده است زوج مخیر است هر کدام را خواست به عنوان زوجه اختیار کند.

بنابراین وقوع مضاربه بر فرد مردد اشکال ثبوتی ندارد. بلکه به اعتبار آثاری که بر آن مترتب می شود، وقوع معامله بر فرد مردد جعل و اعتبار می یابد.

بنابراین اگر اجماعی در مسئله ما باشد به آن اخذ می شود و الا دلیل دیگری بر اشتراط تعیین نیست. بله اگر در کلام فقهای عامه معاصر با معصوم این شرطیت مسلم باشد و ردعی از ناحیه معصوم نشده باشد، ممکن است کسی این را علامت امضا و دلیل بر شرطیت به حساب بیاورد. ولی در اینجا نمی توان از عدم صدور ردع از معصوم علیه السلام، امضا معصوم نسبت به حکم فقهای عامه را کشف کرد زیرا این نوع معامله (که بر جامع یا فردد مردد واقع شود) نادر است و محل ابتلا نیست تا ادعا کنیم از معصوم درباره آن سوال شده و ردعی هم صادر نشده و لو کان لبان.

بنابراین به نظر ما دلیلی بر شرطیت تعیین نیست، لذا در فرضی که مال مضاربه در حین عقد مردد است ولی بعد از آن مشخص و معین می شود صحیح است زیرا بنای عقلا بر تصحیح آن می باشد.

اما در مورد اینکه حق تعیین با چه کسی است باید گفت ثبوت حق تعیین برای یکی از طرفین تابع نوع توافق است اما اگر توافق خاصی نشده باشد چنین حقی برای صاحب مال که اقدام به قرار دادن مال در اختیار دیگری کرده است، ثابت است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] الخلاف، ج 3، ص: 469« مسألة 17: لا يصح القراض إذا كان رأس المال جزافا.»

[2] المبسوط في فقه الإمامية، ج 3، ص: 199« و قال قوم يصح القراض بمال مجهول فإذا كان حين المفاصلة يكون القول قول العامل في قدره، فان كان مع واحد منهما بينة فالبينة بينه رب المال، لأنها بينة الخارج و إن كان في السلم لا يصح، و هذا هو الأقوى عندي»

[3] المبسوط في فقه الإمامية، ج 3، ص: 198 « إذا كان رأس المال في القراض معلوما بالمشاهدة دون المقدار ، بأن يكون أعطاه جزافا قراضا، فالقراض فاسد، لأن رب المال يرجع حين المفاصلة إلى رأس ماله، و يكون الربح بينهما فإذا كان رأس المال مجهولا تعذر إفرازه لربه، فبطل القراض.فأما إن كان رأس المال مال السلم جزافا قيل فيه قولان أحدهما يصح، لأنه ثمن في بيع فأشبه بيوع الأعيان، و الثاني باطل لأن السلم لا يقع منبرما بل يشرب الفساد لتعذر المسلم فيه في محله، فإذا تعذر المسلم فيه في محله، صرف إلى رب المال رأس ماله، فإذا كان مجهول القدر بطل العقد كالقراض سواء. و قال قوم يصح القراض بمال مجهول فإذا كان حين المفاصلة يكون القول قول العامل في قدره، فان كان مع واحد منهما بينة فالبينة بينه رب المال، لأنها بينة الخارج و إن كان في السلم لا يصح، و هذا هو الأقوى عندي، فأما البيع فلا يصح عندنا بثمن مجهول، لا بيوع الأعيان و لا بيوع السلم.»

[4] الجامع للشرائع، ص: 314«المضاربة: عقد جائز من الطرفين، و انما تصح بالأثمان الخالصة من الغش بشرط ذكر حصة مشاعة من الربح معلومة، فإن دفع اليه جزافا صح و القول قول العامل في قدره مع يمينه و كذلك ثمن المبيع و السلم و الأجرة، و قيل لا يصح.»

[5] قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج 2، ص: 334« أن يكون معلوما، فلا يصحّ على المجهول قدره، و في المشاهد إشكال، فإن جوّزناه فالقول قول العامل مع يمينه في قدره.»

[6] مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج 6، ص: 253« قال في المبسوط: يبطل، و قال قوم: يصح و يكون القول قول العامل في قدره، فإن أقاما بيّنتين كان الحكم لبيّنة المالك، لأنّها بيّنة الخارج، قال: و هذا هو الأقوى عندي. و ما قوّاه الشيخ هو الأجود.»

[7] المختصر النافع في فقه الإمامية، ج 1، ص: 146

[8] كشف الرموز في شرح مختصر النافع، ج 2، ص: 14« «قال دام ظلّه»: و لا تكفي مشاهدة رأس مال المضاربة، ما لم يكن معلوم القدر، و فيه قول بالجواز.

هذا القول حكى شيخنا، عن المرتضى في الدرس، و ما وقفت عليه»

[9] همان

[10] مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج 6، ص: 253

[11] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 358« نعم لا بد في مال المضاربة أن يكون معلوم المقدار بعد معرفة الجنس للنهي عن الغرر، و لعدم معرفة الربح من رأس المال، إلا أن ذلك كله في المجهول الذي لا يؤل إلى علم، أما ما يؤل إليه و لو بالعد بعد وقوع العقد و نحوه فقد يشكل بناء على تحقق عموم أو إطلاق في الباب يشمل الفرض، و لو قوله تعالى «إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» لعدم ما يدل على اعتبار العلم هنا، أو البطلان مع مثل هذه الجهالة، و النهي عن الغرر انما هو في البيع.

اللهم الا أن يقال بأن في بعض النصوص النهي عن الغرر، فيشمل المقام، بل لو سلم تحقق إطلاق في المضاربة يشمل محل الفرض كان التعارض من وجه و الترجيح للأول بفتوى المشهور بذلك، بل و بأنه لا تكفي المشاهدة فيه، و ان زال بها معظم الغرر، لأنها ليست طريقا للعلم فيما اعتبر فيه، و ان حكي عن المرتضى الاكتفاء بها في المقام و غيره، بل هو أحد قولي الشيخ هنا، و هو كذلك لو سلم وجود دليل على اعتبار العلم في المقام و من هنا قيل: يصح مع الجهالة، و يكون القول قول العامل مع التنازع في قدره بل في المسالك «انه في المختلف عن الشيخ القول بجواز المضاربة بالجزاف من غير تقييد بالمشاهدة، و قواه في المختلف محتجا بالأصل، و قوله عليه السلام «المؤمنون عند شروطهم»

و لا اثر لاقتضاء هذه الجهالة التنازع بعد ان كان القول قول العامل شرعا في قدر الواصل لأن الأصل عدم وصول الزائد اليه. و التحقيق ان لم يكن ثم إجماع عدم قدح الجهالة التي تؤل الى علم، نحو أن يقع العقد على ما في الكيس مثلا، ثم يعد انه بعد ذلك، لإطلاق الأدلة أو عمومها. نعم بناء على عدم عموم أو إطلاق مستند اليه مثل ذلك، فلا ريب في أن الأصل الفساد. أما الجهالة التي لا تؤل الى علم فالظاهر عدم جوازها، لعدم إمكان تحقق الربح معها، و هو روح هذه المعاملة فتأمل جيدا. و الله العالم».

[12] صاحب جواهر دو مرتبه این تقسیم را ذکر کرده است بار اول در ابتدای بحث آن را مطرح می کند و در قسم اول می فرماید صحیح است در اینجا عبارت «لولا الاجماع » وجود ندارد و در بار دوم در جمع بندی مطالب اشاره به این تقسیم می کنند و در قسم اول می فرماید این مضاربه در این فرض «لولا الاجماع » صحیح است.رجوع شود به جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 358

[13] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 358« ما يؤل إليه و لو بالعد بعد وقوع العقد و نحوه فقد يشكل بناء على تحقق عموم أو إطلاق في الباب يشمل الفرض، و لو قوله تعالى «إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» لعدم ما يدل على اعتبار العلم هنا، أو البطلان مع مثل هذه الجهالة، و النهي عن الغرر انما هو في البيع.»

[14] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 359« اللهم الا أن يقال بأن في بعض النصوص النهي عن الغرر، فيشمل المقام، بل لو سلم تحقق إطلاق في المضاربة يشمل محل الفرض كان التعارض من وجه و الترجيح للأول بفتوى المشهور بذلك،»

[15] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 359 « و التحقيق ان لم يكن ثم إجماع عدم قدح الجهالة التي تؤل الى علم، نحو أن يقع العقد على ما في الكيس مثلا، ثم يعد انه بعد ذلك، لإطلاق الأدلة أو عمومها.»

[16] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 640« الرابع أن يكون معينا فلو أحضر مالين و قال قارضتك بأحدهما أو بأيهما شئت لم ينعقد إلا أن يعين ثمَّ يوقعان العقد عليه»

[17] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 359« و كيف كان فلو أحضر مالين، و قال قارضتك بأحدهما أو بأيهما شئت: لم ينعقد بذلك قراض للإبهام في الأول المانع من تعلق العقد، فإن المبهم لا وجود له في الخارج،»

[18] مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 248« مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 248»