دوشنبه ۰۵ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه، جلسه16، 21/ 10/ 94، شرایط سرمایه و سود

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه16، 21/ 10/ 94

شرایط سرمایه و سود

متن عروه

«الرابع أن یکون معینا فلو أحضر مالین و قال قارضتک بأحدهما أو بأیهما شئت لم ینعقد إلا أن یعین ثمَّ یوقعان العقد علیه»[1].

شرطیت تعیّن سرمایه

در میان شرایط مضاربه دو شرط را ذکر کرده اند که با یکدیگر تفاوت دارند.

شرط اول معلوم بودن سرمایه می باشد که در مقابل آن مجهول بودن آن قرار می گیرد.

شرط دوم معیّن بودن سرمایه می­باشد. در مقابل معین بودن سرمایه دو فرض می تواند مطرح ­شود. یک فرض این است که سرمایه، کلی و جامعی باشد که قابل انطباق بر دو یا چند چیز هست که دارای قدر مشترک هستند. فرض دوم این است که سرمایه فردد مبهم و مردد باشد.

عدم دلیل بر شرطیت تعیّن سرمایه

در مباحث گذشته بیان کردیم که هر دو فرض ثبوتا ممکن هستند و مانع و اشکالی وجود ندارد. اما از حیث مقام اثبات، صحت یا بطلان قرارداد در این دو فرض تابع وجود یا عدم وجود اجماع بر شرطیت تعیّن سرمایه می باشد. زیرا نص خاصی که بر این شرط دلالت کند وجود ندارد. لذا عمده اثبات وجود اجماع بر آن است.

اجماعی که حجت و کاشف از رای امام علیه السلام باشد در مقام وجود ندارد زیرا این دو فرض از مسائل نادر و غیر مبتلی به هستند و لذا نمی توان ادعا کرد که «صحت مضاربه در این دو مورد سوال واقع شده است و اگر حضرات علیهم السلام قائل به صحت مضاربه در این دو فرض بوده اند به ما می رسید ( لو کان لبان) و چون حکم به صحت به ما نرسیده است پس تعیّن سرمایه شرط صحت مضاربه است». هم چنانکه به دلیل نادر و غیر مبتلی بودن این دو فرض، اگر عامه اتفاق بر شرطیت تعیّن سرمایه داشته باشند، نمی توان از عدم وصول ردع از جانب معصومین علیهم السلام، ممضاه بودن این شرط را ثابت کرد.[2]

بنابراین اگر قواعد عامه حکم به بطلان مضاربه در این دو فرض نکند، خللی به صحت آن به خاطر عدم تعیّن سرمایه، وارد نمی شود و طرفین موظف هستند بر اساس توافقی که نموده اند عمل کنند. زیرا در مقام نص یا اجماع حجتی بر شرطیت تعیّن سرمایه وجود

ندارد. بلکه از برخی روایات باب می توان استفاده کرد که به نحو قاعده کلی، هر عقد مضاربه ای که با توافق طرفین منعقد شده و قواعد عامه حکم به بطلان آن نکرده، صحیح است. در این روایات، حضرات علیهم السلام فرموده اند طرفین هرگونه توافق کرده اند عمل کنند. مورد این روایات اگر چه احتمالا لزوم التزام به میزان شراکت در سود که در قرارداد مورد توافق واقع شده است، می باشد ولی می توان استفاده عام کرد.

عدم لزوم مفروز بودن سرمایه

«نعم لا فرق بین أن یکون مشاعا أو مفروزا[3] بعد العلم بمقداره و وصفه فلو کان المال مشترکا بین شخصین فقال أحدهما للعامل قارضتک بحصتی فی هذا المال صح مع العلم بحصته من ثلث أو ربع و کذا لو کان للمالک مائه دینار مثلا فقال قارضتک بنصف هذا المال صح.»[4]

در مباحث قبل بیان کردیم که صاحب جواهر دو نوع جهالت را مطرح کرده است که در یکی جهالت بعد از عقد و قبل از عمل برطرف می شود و در دیگری تا آخر باقی می ماند و سپس در نوع اول حکم به صحت و در دومی حکم به بطلان نمود.[5] و ما این تقسیم و حکم دو قسم را قبول داریم. اما سید چنین تفصیلی را ارائه نکرده است.

مرحوم سید در این عبارت چند صورت از صور مضاربه را ذکر کرده و می فرماید اگر مقدار و وصف سرمایه، مجهول نباشد، قرارداد صحیح است.

صورت اول: اگر سرمایه غیر مشاع و مقدار و وصفش مشخص باشد. مضاربه با رعایت شرایط دیگر، صحیح است.

صورت دوم: اگر سرمایه مشاع و مقدار و وصفش مشخص باشد. مضاربه با رعایت شرایط دیگر، صحیح است. و لذا اگر دو نفر در مالی شریک باشند و یکی از آن ها بر طبق عقد مضاربه از عامل درخواست کند تا با حصه او کار کند و میزان حصه نیز معلوم باشد، مضاربه صحیح است. مصداق خیلی روشن این صورت جایی است که مالک و عامل در سرمایه شریک باشند.

صورت سوم: اگر مالک مثلا صد دینار داشته باشد و بر طبق عقد مضاربه از عامل درخواست کند تا با نصف آن کار کند، مضاربه صحیح است.

بنابراین در فرض عدم جهالت، سرمایه می تواند جامع و کلی قابل انطباق بر مصادیق دارای قدر مشترک باشد منتها انطباق آن کلی بر مصداق خاص به دست مالک است مگر اینکه خلاف آن را شرط کنند همچنانکه در بیع کلی، تعیّن یک مصداق خاص از مصادیق مبیع کلی، توسط مالک انجام می شود مگر این که در قرارداد نحو دیگری مورد توافق قرار گرفته باشد.

شرطیت مشاع بودن سود

«الخامس: أن یکون الربح مشاعاً بینهما فلو جعل لأحدهما مقداراً معیّناً و البقیّه للآخر أو البقیّه مشترکه بینهما لم یصحّ».

مشاع بودن سود بین مالک و عامل به عنوان یکی از شرایط صحت مضاربه ذکر شده است.

سید در این عبارت می فرماید: شراکت مالک و عامل در سود باید به نحو مشاع باشد و لذا اگر مقدار معینی از سود اختصاص به یکی از طرفین داده شود و بقیه برای دیگری یا مشترک بین هر دو قرار گیرد، مضاربه صحیح نیست.

احتمالات در کلام سید «فلو جعل لأحدهما مقداراً معیّناً»

این بخش از عبارت عروه واضح نیست. ممکن است مراد ایشان یکی از این سه احتمال باشد.

احتمال اول: اشاعه

احتمال دارد مراد این باشد که طرفین توافق کرده اند که مثلا هر مقدار سود حاصل شود صد دینار برای عامل باشد. بنابراین اگر کل سود هزار دینار باشد یک دهم آن معادل صد دینار برای عامل خواهد بود، اگر پانصد دینار باشد یک پنجم و اگر سیصد دینار باشد یک سوم حق عامل است.

در این فرض، شراکت در سود از باب اشاعه است منتها به دلیل معین بودن مقدار، درصد و کسر به نسبت مقدار کل سود متفاوت می تواند باشد. مثلا گاهی یک دهم،گاهی یک پنجم و گاهی یک سوم…خواهد بود همچنانکه در مثال بالا تبیین کردیم.

مضاربه در این فرض صحیح است زیرا شراکت در سود به نحو اشاعه می باشد و لذا خللی از این جهت به قرارداد وارد نمی شود.

احتمال دوم: کلی فی المعیّن

احتمال دوم این است که مراد این باشد که بر طبق قرارداد طرفین توافق کرده اند که مثلا عامل مالک صد دینار از کل دینارهای مشخص به نحو کلی معین باشد. مانند بیع صاعی از صبره خاص.

فرق اشاعه و کلی فی المعین این است که در اشاعه حق عامل به تمام اجزاء سود به میزان درصد شراکت تعلق گرفته است و لذا مالک نمی تواند در کل سود تصرف کند اما در کلی فی المعین مادامی که بخشی از کل سود به عنوان حق عامل، جدا و مشخص نشود، مالک می تواند در کل تصرف کند.

احتمال سوم: مقدار معیّن از سود خاص

احتمال سوم این است که مثلا مقدار معین از سود خاص برای عامل مشخص شود. مثل این که مالک بگوید صد دینار اول از میزان سودی که در فلان روز به تدریج محقق می شود برای عامل باشد و بقیه برای خودش قرار گیرد.

در این فرض، میزان سهم عامل از سود، کاملا معین و مشخص شده می باشد.

این سه احتمال برای عبارت متصور است اما نمی توان مشخص کرد کدام یک مراد سید است.

اشکال: به نظر می رسد مراد سید این است که طرفین شرط کنند که مثلا تا پانصد تومان برای یکی از طرفین باشد و اگر چیزی اضافه آمد تنها برای طرف دیگر یا به نحو شراکت برای هر دو قرار گیرد.

پاسخ: این احتمال درست نیست زیرا مشاعا در کلام سید و یا صاحب حدائق در مقابل مفروزا هست و این در جایی مطرح می شود که سود به مقداری است که با جدا کردن سهم یک طرف، برای طرف دیگر نیز مقداری از سود باقی می ماند.

نقد دلیل بر شرطیت مشاع بودن سود

چه دلیلی بر شرطیت مشاع بودن سود وجود دارد؟

آقای خویی می فرماید در روایات باب مضاربه عبارت «الربح بینهما»، ظهور در شراکت در سود به نحو اشاعه دارد.[6]

به نظر ما استظهار خصوص اشاعه از این عبارت درست نیست زیرا اگر مالی به نحو اشاعه یا کلی فی المعیّن و یا به نحو مفروز متعلق به دو نفر فقط باشد، صحیح است که گفته شود این مال برای این دو نفر است و «الربح بینهما» صدق می کند.

این عبارت در روایات در مقابل قرض یا بضاعت است که سود به یک طرف اختصاص داده می شود.گاهی به دلیل جهاتی شبهه محرومیت عامل از سود و یا تبدیل مضاربه به قرض و اختصاص کل سود به عامل پیش می آید، حضرت با این عبارت می خواسته بفرماید آن شراکت طرفین در سود که در قرارداد مورد توافق واقع شده، باقی است.

شرطیت تعیّن میزان شراکت در سود

«السادس تعیین حصه کل منهما من نصف أو ثلث أو نحو ذلک إلا أن یکون هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق.»[7]

این حکم درست است و نیازی به بحث نیست.

شرطیت عدم شراکت اجنبی در سود

«السابع أن یکون الربح بین المالک و العامل فلو شرطا جزء منه لأجنبی عنهما لم یصح إلا أن یشترط علیه عمل متعلق بالتجاره نعم ذکروا أنه لو اشترط کون جزء من الربح لغلام أحدهما صح و لا بأس به خصوصا على القول بأن العبد لا یملک لأنه یرجع إلى مولاه و على القول الآخر یشکل إلا أنه لما کان مقتضى القاعده صحه الشرط حتى للأجنبی و القدر المتیقن من عدم الجواز ما إذا لم یکن غلاما لأحدهما فالأقوى الصحه مطلقا بل لا یبعد القول به فی الأجنبی أیضا و إن لم یکن عاملا لعموم الأدله.»[8]

مرحوم سید در ابتدا می فرماید: سود باید متعلق به خصوص مالک و عامل باشد و لذا اگر شرط کنند که بخشی از آن به شخص ثالت و اجنبی تعلق گیرد، مضاربه صحیح نیست.

ایشان سپس می فرماید: اگر شرط شود که اجنبی کاری که متعلق به تجارت است انجام دهد، قراردادن بخشی از سود برای او در قرارداد اشکال ندارد. این شخص ثالث ممکن است عامل تبعی باشد به این نحو که عامل در مضاربه به دلیل داشتن وکالت از جانب مالک یا ولایت داشتن بر او، شخص دیگری را نیز به عنوان عامل قرار می دهد.

و ممکن است اصلا عامل نباشد و فقط شرط شده است تا کاری که متعلق تجارت است در قبال مقداری از سود انجام دهد.

ایشان در ادامه می فرماید: در فرضی که بخشی از سود برای غلام مالک یا عامل قرار داده شده، فقهاء حکم به صحت مضاربه کرده اند و به نظر ما اشکال ندارد. زیرا بنا بر قول به عدم صلاحیت عبد برای مالک شدن، این سود در حقیقت به ملکیت صاحب غلام داخل می شود نه شخص ثالث. و بنا بر قول به مالکیت عبد، حکم به صحت مشکل است اما عموم قواعد و ادله مانند روایتی که می فرماید طبق شرط مورد توافق در قرارداد عمل شود، اقتضاء صحت مطلق مضاربه را دارد چه شخص ثالث غلام یکی از طرفین باشد یا کاملا اجنبی باشد. اما به دلیل وجود اجماع در مقام، چنین توسعه ای را نمی پذیریم اما به مقداری که مسلم است حکم به بطلان مضاربه می کنیم و در مابقی حکم به صحت می نماییم. در اینجا قدر مسلم از عدم جواز شراکت اجنبی در سود، جایی است که اجنبی غلام یکی از طرفین نباشد ولی اگر اجنبی غلام یکی از طرفین باشد ـ بر اساس هر دو مبنا ـ به استناد به عموم ادله و قواعد، حکم به صحت مضاربه می کنیم.

ایشان در پایان می فرماید حتی بعید نیست به استناد عموم ادله، حکم به صحت مضاربه در فرضی که شخص ثالث اجنبی محض هست کنیم.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 640

[2] حضرت استاد این مطلب را مکررا در کتاب نکاح بیان نموده اند:کتاب نکاح (زنجانى)، ج 10، ص: 3507 – کتاب نکاح (زنجانى)، ج 22، ص: 6907

[3] کتاب العین، ج 7، ص: 362« فرز : فرز له نصیبه من الدار، أی: عزل، و قد فرزت فهی مفروزه و أفرزته فهو مفرز.»

[4] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 640

[5] جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 359

[6] موسوعه الإمام الخوئی، ج 31، ص: 15

[7] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 640

[8] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 640