چهارشنبه ۳۱ شهریور ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه، جلسه41، 28/ 11/ 94، معنای شرط مخالف با کتاب و سنت

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه41، 28/ 11/ 94

معنای شرط مخالف با کتاب و سنت

در این جلسه، کلام شیخ در توجیه برخی روایات وارده در باب شروط مخالف با کتاب و سنت تبیین می شود.[1]

ملاک مخالفت شرط با کتاب و سنت

در مباحث گذشته[2] قاعده مرحوم شیخ انصاری برای تبیین ملاک مخالفت یا عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت را ذکر کردیم و بیان نمودیم که ایشان می فرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریه ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا ( حتی با طرو عناوین طاریه ) بار شده است.

اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن می توان حکمی مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.

بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل می باشند.[3]

تطبیق قاعده بر صغریات

اما تطبیق این قاعده بر صغریاتش مشکل است. همچنانکه شیخ نیز فرموده اند[4]، متفاهم عرفی از برخی احکام ثابته برای موضوعات این است که از نوع اول می باشند[5] اما در برخی روایات مانند روایت محمد بن قیس و همچنین روایت عیاشی از ابن مسلم ( که لابد مراد محمد بن مسلم می باشد )، که به همان مضمون است، شروط مخالف آن احکام، از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت شمرده شده اند.

ما ابتدا این دو روایت را نقل و سپس توجیه مرحوم شیخ نسبت به مضمون آن ها را بیان می کنیم.

روایت محمد بن قیس

«عَلِیُّ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی نَجْرَانَ وَ سِنْدِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى عَلِیٌّ ع فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَهً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَیْهَا امْرَأَهً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَیْهَا سُرِّیَّهً فَهِیَ طَالِقٌ فَقَضَى فِی ذَلِکَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَکَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَیْهَا وَ نَکَحَ عَلَیْهَا»[6].

سند روایت

تمام راویان واقع در این سند از ثقات و اجلاء هستند. این روایت از طریق دیگری نیز نقل شده است که آن نیز به عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام منتهی می شود.[7]

روایت عیاشی

«عن ابن مسلم عن أبی جعفر ع قال قضى أمیر المؤمنین ع فی امرأه تزوجها رجل- و شرط علیها و على أهلها إن تزوج علیها امرأه و هجرها، أو أتى علیها سریه فإنها طالق- فقال: شرط الله قبل شرطکم، إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسک امرأته- و نکح علیها و تسرى علیها- و هجرها إن أتت سبیل ذلک، قال الله فی کتابه «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى‏ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» و قال: «أحل لکم ما ملکت أیمانکم» و قال: «وَ اللَّاتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ- وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ- فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَیْهِنَّ سَبِیلًا- إِنَّ اللَّهَ کانَ عَلِیًّا کَبِیراً»[8]

بر طبق این نقل، امام علیه السلام فرموده اند: امیر مؤمنان (علیه السلام) در مورد زنى که با مردى ازدواج کرده بود و شرط کرده بود که اگر مجدداً ازدواج کند یا با وى همبستر نشود یا کنیز[9] اختیار کند، زوجه مطلّقه باشد، حضرت فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است، (لذا این شرط صحیح و نافذ نمی باشد و در نتیجه) مرد بخواهد مى تواند به شرطش وفا کند و اگر بخواهد مى تواند همسر خود را نگهدارد و در عین حال مجدداً ازدواج کند و کنیز اختیار کند، و اگر زن کار خلافی انجام دهد می تواند براى برای تربیت او، همبسترى با وى را ترک کند. سپس حضرت در تبیین علت بطلان این شرط به آیاتی از قران تمسک فرمودند که متضمن جواز ازدواج مجدد، اختیار کنیز و هجر زوجه می باشد.خداى سبحان مى فرماید: « از زنانى که مانع ازدواج ندارند، دو، سه و چهار تا را به زنى اختیار کنید»[10]، «حلال است با کنیزان همبستر شوید »[11] و « زنانى را که از نافرمانى آنان هراس دارید، نخست آنان را موعظه و نصیحت کنید سپس همبسترى با آنان را ترک کنید».[12]

اگر چه بر خلاف این روایت، در روایت محمد بن قیس به آیات تمسک نشده است (البته با عبارت «شرط الله قبل شرطکم» به آن اشاره شده است) اما مضمون هر دو روایت یکی است و مستفاد از آن ها، مخالفت چنین شرطی با کتاب و عدم نفوذ آن می باشد.

مفاد روایت و توجیه شیخ

ظاهر روایت به قرینه ذیل آن،[13] این است که فرد حلف به طلاق انجام داده که عبارت است از این که انسان برای ملتزم شدن به انجام یا ترک کاری، خروج زن مورد علاقه خود را از حباله نکاح، به عنوان تالی فاسد عدم التزام قرار می دهد. اعم از این که در صورت عدم التزام، زوجه مطلقه باشد یا او موظف به طلاق دادن او شود. بنابراین با این تهدید، خود را به انجام یا ترک کاری ملزم می کند. در مورد روایت، نیز مرد ملتزم به ترک ازدواج با زن دیگر، اختیار کنیز و عدم اقدام به هجر شده است و تالی فاسد عدم التزام به این امور را طلاق زوجه قرار داده است ( اعم از مطلقه شدن زن به مجرد تخلف یا لزوم اقدام مرد به طلاق زن ).

با توجه به این معنا، دو احتمال برای حکم حضرت علیه السلام به مخالفت شرط با کتاب وجود دارد.

احتمال اول: مخالفت التزام به ترک این افعال، با کتاب

ظاهر[14] روایت این است که حضرت علیه السلام فرموده اند: التزام به ترک این افعال، خلاف کتاب است و لذا الزام آور نیست و در نتییجه مرد مختار است که دوباره ازدواج کند، کنیز اختیار نماید و برای تربیت زن از او فاصله بگیرد.

بر اساس این تببین، مفاد روایت خلاف قاعده شیخ می باشد زیرا عرف متعارف، جواز تعدد زوجات، اختیار کنیز و اقدام به هجر، برای مرد را مقتضای طبع اولی و با قطع نظر از عناوین طارئه مانند شرط، نذر، عهد و غیره می داند و لذا بعد از طرو عناوین طارئه، حکم به لزوم اجتناب از این افعال را منافی حکم به جواز آن ها در فرض عدم طرو این عناوین نمی بیند. اما به مقتضای احتمال اول در روایت، حضرت علیه السلام، حکم به لزوم اجتناب از این امور به وسیله شرط را، مخالف حکم به جواز مستفاد از آیات قران دانسته اند و حکم به عدم نفوذ آن کرده اند.

و لذا مرحوم شیخ در ابتدا و به عنوان اولین توجیه از این روایت می فرمایند، حضرت علیه السلام پندار عرف نسبت به حکم جواز برای این امور را تخطئه نموده و فرموده اند بر خلاف فهم عرف، جواز برای این امور مطلقا ( با طرو و عدم طرو عناوین طارئه ) ثابت شده است. و لذا نمی توان با عناوین طارئه مانند شرط، حکمی مخالف آن ثابت کرد. و شارع به واقعیات حکم خود و حد و حدود موضوع آن، واقف تر از عرف است و لذا حق چنین تخطئه ای را دارد.

با توجه به این توجیه، قاعده مخدوش نمی شود بلکه نظر عرف در یک موضوع خاص از حجیت افتاده است اما در سائر موارد نظر عرف در تطبیق قاعده محکّم است مگر این که شارع به وسیله امثال این روایت نظر او را تخطئه کند.[15]

احتمال دوم: مخالفت ترتّب طلاق بر انجام این افعال ( ملتزم )، با کتاب

همچنانکه در قبل بیان کردیم، مرد در شرط می گوید اگر این امور را انجام دادم، زوجه من مطلقه باشد. این مطلقه بودن یا به این نحو است که فرد در همان زمان اشتراط، انشاء طلاق کرده و یا اخبار به داعی انشاء نموده است یعنی باید من او را طلاق دهم بنابراین در فرض عدم التزام مرد به ترک این افعال، یا زن به وسیله نفس شرط و قرار، مطلقه می شود و یا مرد موظف به طلاق دادن او خواهد بود. بنابراین مجرد التزام به ترک ازدواج دوباره، ترک اختیار کنیز و هجر به عنوان شرط فعل، شرط نشده است بلکه به نحو شرط نتیجه، مرد ملتزم شده است که در صورت اقدام به این افعال، زن مطلقه باشد و یا بر او شرعا واجب باشد که زن را طلاق دهد.

با توجه به این مطلب، شیخ انصاری به عنوان توجیه دوم نسبت به این روایت، می فرمایند: یک احتمال دومی در روایت است که خلاف ظاهر است، اما ممکن است از روی ناچاری روایت را حمل بر آن کنیم.

آن احتمال عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال، مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتّب طلاق بر انجام این امور (ملتزم) مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت می کنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمی شود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد[16] و لذا این شرط باطل است و اگر مرد مرتکب این افعال شود، زن از حباله نکاح او خارج نمی شود و شرعا نیز موظف به طلاق او نمی باشد.[17] بنابراین بر خلاف نفس التزام به ترک این افعال، ملتزم، مخالف حکم شرعی به اباحه این افعال (و عدم ترتب مطلقه شدن یا وجوب طلاق دادن زن، بر انجام آن ها) می باشد. و در نتیجه شرط باطل است و مرد اختیار دارد که این امور را انجام دهد یا ترک کند.

ایشان در ادامه می فرمایند: احتمال دوم و حمل روایت بر آن اگر چه خلاف ظاهر و بعید است. اما برخی از روایات مانند روایت منصور بن یونس (که در ادامه مباحث نقل می کنیم) شاهد بر این حمل می باشند.[18]

دلیل بر استبعاد این وجه

علت بعید بودن این وجه این است که حضرت علیه السلام فرمودند: «إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسک امرأته» [19] این تعبیر ظاهر است در این که فرد شرط فعل کرده (نه شرط نتیجه) و برای تخلف از شرط، مجازاتی را تعیین نموده است وحضرت علیه السلام می فرمایند: اگر خواست به شرطش عمل کند؛ و عمل به شرط، در شرط فعل که همان ترک این افعال است معنا دارد و الا مطلقه شدن زن یا حکم شرعی به وجوب طلاق دادن او در فرض تخلف و اقدام به این امور در اختیار مرد نیست تا حضرت علیه السلام با این عبارت بفرمایند، اگر خواستی آن را انجام بده و اگر خواستی ترک کن.

سوال: آیا مراد از وفا و عدم وفا به شرط، این نیست که مرد مخیر است در فرض اقدام به این افعال، به شرط وفا کند و زن را طلاق دهد و یا بر خلاف شرط، از طلاق دادن اجتناب نماید؟

پاسخ: ظاهر روایت این است که فرد مطلقه شدن زن یا وجوب شرعی اقدام به طلاق او را به عنوان مجازات قرار داده است ( نه مجرد اقدام به طلاق ) و هر دو اینها خارج از اختیار مرد می باشد. اگر شرط نافذ باشد، با انجام این افعال، مطلقه بودن زن یا حکم شرعی به وجوب اقدام به طلاق محقق می شود و اگر نافذ نباشد این دو محقق نمی شود. بنابراین معنا ندارد شارع بگوید در صورت انجام این افعال مخیری اقدام به مطلقه بودن زن یا وجوب شرعی طلاق دادن او کنی یا اقدام نکنی.

روایت منصور بن یونس [20]

« مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ بْنِ بَزِیعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِیَ اللَّهُ فِدَاکَ إِنَّ شَرِیکاً لِی کَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَهٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَهُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُکَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِی عَلَیْکَ أَلَّا تُطَلِّقَنِی وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَیَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِیَ اللَّهُ فِدَاکَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا کَانَ یُدْرِیهِ مَا وَقَعَ فِی قَلْبِهِ فِی جَوْفِ اللَّیْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْیُتِمَّ لِلْمَرْأَهِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ… » [21]

بر طبق این نقل، منصور بن یونس به امام عرض می کند شریک من خانمش را طلاق داده است و ( عده طلاق نیز تمام شده )[22] و زن از او کاملا جدا شده است و سپس قصد کرده است تا به او رجوع کند اما زن در پاسخ، از او خواسته تا به وسیله نذر یا مثل آن، خود را ملزم به عدم طلاق و عدم ازدواج دیگر کند. حضرت علیه السلام بعد از کلام منصور بن یونس ، پرسیدند آیا مرد هم قبول کرده است؟ و منصور در جواب می گوید بله. امام در ادامه فرموده اند: کار خوبی نکرده و قبول این درخواست به مصلحت نبوده است زیرا انسان نمی داند که چه پیش می آید، ممکن است از این الزام پشیمان شود.ولی اگر چه این الزام به مصلحت نبوده است ولی باید به آن عمل کند زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله فرموده اند: «المسلمون عند شروطهم».

شیخ می فرمایند:با توجه به این نقل، حضرت علیه السلام شرط عدم طلاق و ترک ازدواج دوباره را نافذ دانسته اند اگر چه به خلاف مصلحت است. بنابراین می توان روایت محمد بن قیس را حمل بر احتمال دوم[23] کنیم.[24]

سند روایت

این روایت صحیح السند است و مراد از «محمد بن الحسین»، در سند، «محمد بن الحسین ابی الخطاب» از علمای معروف می باشد.

عدم نقل روایت محمد بن قیس در کلام شیخ

در ذیل این روایت مرحوم شیخ فرموده اند: که می توان روایت «محمد بن قیس» را بر احتمال عدم سببیت شرط نسبت به تحقق طلاق حمل کنیم[25]. [26]

ما در مباحث گذشته،[27] بیان کردیم که این مطلب سهو قلم می باشد و مراد همان روایت عیاشی از محمد بن مسلم است اما به احتمال قوی تر، سهو قلم صورت نگرفته است و مراد شیخ روایت محمد بن قیس است که در سابق ذکر کردیم و مضمون آن با روایت عیاشی یکسان است ولی شیخ آن را در مکاسب نقل نکرده و گمان نموده که آن را نقل کرده است. و لذا در اینجا فرموده: روایت محمد بن قیس را نیز می توان حمل بر توجیه دوم کنیم.[28]

بر خلاف روایت عیاشی که مرسل به ما واصل شده، این روایت با همان مضمون با سند معتبر به دست ما رسیده است و لذا نمی توان در رد آن بگوییم این روایت مرسل است و با وجود این ضعف سند نیازی نداریم برای رفع معارضه آن با روایاتی مانند روایت منصوربن یونس، مرتکب چنین توجیه بعیدی شویم. زیرا اگر چه این روایت ضعیف است اما روایت محمد بن قیس به همان مضمون وارد شده و لذا باید توجیه کنیم.

سوال: آیا نمی توانیم بگوییم شاید مبنای شیخ با مبنای فقهای حاضر فرق می کرده و لذا از نظر ایشان فرقی بین این دو روایت نبوده است و به این دلیل، تنها روایت عیاشی را نقل کرده است؟

پاسخ: مجرد مبنا موجب نمی شود که با وجود روایت مسند در کتبی مانند تهذیب، روایتی مرسل آن هم از کتاب کم نسخه ای، را ذکر کند. و بعد هم بگوید روایت محمد بن قیس، در حالی که آن را اصلا نقل نکرده است.

توجیه دیگر در روایت

در روایت عیاشی تعبیر «شرط علیها و على أهلها» وجود دارد[29] که در آن «شرط» با «علی» به کار رفته است و مستفاد از آن این است که این شرط به ضرر زوجه و اهل او هست در حالی که بر طبق تفسیر آقایان از روایت، این شرط به نفع ایشان می باشد. بر این اساس این سوال پیش می آید که چگونه این شرط به ضرر زن و اهلش می باشد؟

یک توجیه که ما ذکر می کردیم عبارت بود از این که «علی» به معنای به ضرر بودن نیست بلکه معنای «زید علی السطح» این است زید فوق سطح است و سطح زیر اوست، با توجه به این معنا درباره حکم و موضوع نیز می توان گفت، حکم بر موضوع واقع می شود بنابراین مراد از «شرط علیها» این است که زن موضوع چنین شرطی است و شرط بر او واقع شده است.

اما این توجیه مبتلی به یک اشکال است و آن این که در روایت «علی اهلها» نیز نقل شده است و مانع از تمام بودن این توجیه می باشد زیرا «اهل» که موضوع شرط نیست بنابراین چاره ای نداریم جز این که مراد از «علی» را شرط به ضرر زوجه و اهلش بدانیم.

آنگاه در تببین این شرط و ضرری بودن آن می گوییم زن و مرد با هم نزاع داشته اند و مرد گفته است اگر خلاف منویات و نظرات من رفتار کنی، من اقدام به ازدواج مجدد یا اختیار کنیز یا هجر می کنم و بدان با اقدام بر این امور تو دیگر در حباله نکاح من باقی نخواهی بود.

با این بیان، واضح است که چنین شرطی به ضرر زن و اهل او می باشد.

ما درصدد توجیه روایت به این شکل بودیم ولی خوشبختانه در روایت محمد بن قیس که به همان مضمون می باشد «شرط» با «لام» به کار رفته است[30] و لذا این اشکال مطرح نمی شود و نیازی به این توجیه نیست.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] با توجه به این که حضرت استاد دام ظله تقریبا همان مطالب درس چهل را ولی با تغییرات و اضافات اندکی، در این جلسه دوباره بیان فرمودند، ما مطالب آن درس را به دلیل برخورداری از انسجام بیشتر، به همراه تغییرات و اضافات این جلسه، ارائه کردیم.

[2] درس شماره 39، شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت

[3] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج 6، ص: 26« أنّ حکم الموضوع قد یثبت له من حیث نفسه و مجرّداً عن ملاحظه عنوانٍ آخر طارٍ علیه، و لازم ذلک عدم التنافی بین ثبوت هذا الحکم و بین ثبوت حکمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلک الموضوع. و مثال ذلک أغلب المباحات و المستحبّات و المکروهات بل جمیعها؛ حیث إنّ تجوّز الفعل و الترک إنّما هو من حیث ذات الفعل، فلا ینافی طروّ عنوانٍ یوجب المنع عن الفعل أو الترک، کأکل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته فی نفسه، بحیث لا ینافی عروض التحریم له إذا حلف على ترکه أو أمر الوالد بترکه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمهً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد یثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظه العنوانات الخارجه الطاریه علیه، و لازم ذلک حصول التنافی بین ثبوت هذا الحکم و بین ثبوت حکمٍ آخر له، و هذا نظیر أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحکم بالمنع عن الفعل أو الترک مطلقٌ لا مقیّدٌ بحیثیّه تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات کالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حکمٍ آخر من غیر جهه الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بین دلیلی الحکمین، فیعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما کان من قبیل الأوّل لم یکن الالتزام بذلک مخالفاً للکتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافی بین حکم ذلک الشی ء فی الکتاب و السنّه و بین دلیل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما کان من قبیل الثانی کان التزامه مخالفاً للکتاب و السنّه. »

[4] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج 6، ص: 27

[5] یعنی به تعبیر مرحوم شیخ در مکاسب برای موضوعات با قطع نظر از طرو عناوین طاریه مانند شرط،، قسم، امر سید و والد ثابت شده اند.به آدرس در هامش سه رجوع کنید.

[6] تهذیب الأحکام، ج 8، ص: 51

[7] این روایت را مرحوم شیخ در تهذیب دو بار نقل کرده است. یک بار در باب « احکام طلاق »، با همین سند مذکور در متن، که استاد دام ظله ذکر کردند و یک بار با سند دیگر،در بَابُ « الْمُهُورِ وَ الْأُجُورِ وَ مَا یَنْعَقِدُ مِنَ النِّکَاحِ مِنْ ذَلِکَ وَ مَا لَا یَنْعَقِدُ » . ما در اینجا، روایت را با آن سند نیز نقل می کنیم. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 370 « وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ یُوسُفَ الْأَزْدِیِّ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَهً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ تَزَوَّجَ عَلَیْهَا امْرَأَهً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَیْهَا سُرِّیَّهً فَهِیَ طَالِقٌ فَقَضَى فِی ذَلِکَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَکَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَیْهَا وَ نَکَحَ عَلَیْهَا « ) ظاهرا ضمیر در عنه ابتدای سند به محمد بن علی بن محبوب‏ بر می گردد راجع تعلم )

[8] تفسیر العیاشی، ج‏1، ص: 240

[9] در روایت کلمه « السُّرِّیَّهُ » به کار رفته است که ظاهرا به خصوص کنیزی گفته می شود که برای جماع خریداری می شود. ما برای تبیین مراد از این کلمه در لغت، کلام ابن منظور در لسان عرب را نقل می کنیم. « و السُّرِّیَّهُ: الجاریه المتخذه للملک و الجماع…. و اختلف أَهل اللغه فی الجاریه التی یَتَسَرَّاها مالکها لم سمیت سُرِّیَّهً فقال بعضهم: نسبت إِلى السر، و هو الجماع، و ضمت السین للفرق بین الحره و الأَمه توطأُ، فیقال للحُرَّهِ إِذا نُکِحَت سِرّاً أَو کانت فاجره: سِرِّیَّهً، و للمملوکه یتسراها صاحبها: سُرِّیَّهً، مخافه اللبس. و قال أَبو الهیثم: السِّرُّ السُّرورُ، فسمیت الجاریه سُرِّیَّهً لأَنها موضع سُرورِ الرجل. قال: و هذا أَحسن ما قیل فیها؛» لسان العرب، ج 4، ص: 358

[10] النساء،3. « وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتَامَى فَانْکِحُوا مَا طَابَ لَکُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَ ثُلاَثَ وَ رُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَوَاحِدَهً أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُکُمْ ذٰلِکَ أَدْنَى أَلاَّ تَعُولُوا »

[11] همان آیه

[12] النساء،34. « الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَ بِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِلْغَیْبِ بِمَا حَفِظَ اللَّهُ وَ اللاَّتِی تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضَاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ فَلاَ تَبْغُوا عَلَیْهِنَّ سَبِیلاً إِنَّ اللَّهَ کَانَ عَلِیّاً کَبِیراً »

[13] شاید مراد استاد دام ظله از ذیل، عبارت « فإنها طالق » می باشد.

[14] وجه این ظهور در ادامه مباحث، تحت عنوان وجه استبعاد توجیه دوم شیخ ذکر می شود.

[15] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج 6، ص: 27 « و حینئذٍ فیجب إمّا جعل ذلک الخبر کاشفاً عن کون ترک الفعلین فی نظر الشارع من الجائز الذی لا یقبل اللزوم بالشرط و إن کان فی أنظارنا نظیر ترک أکل اللحم و التمر و غیرهما من المباحات القابله لطروّ عنوان التحریم. »

[16] استاد دام ظله می فرمایند: بنا بر نظر شیخ بر طبق آیات قران، هیچگونه محذوری برای اقدام به این افعال وجود ندارد. محذور می تواند عقاب اخروی، کفاره و همچنین مطلقه شدن یا وجوب طلاق دادن زن باشد. هیچکدام از این امور بر اقدام بر این افعال مترتب نمی شود.

[17] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج 6، ص: 28 « و إمّا الحمل على أنّ هذه الأفعال ممّا لا یجوز تعلّق وقوع الطلاق علیها و أنّها لا توجب الطلاق کما فعله الشارط، فالمخالف للکتاب هو ترتّب طلاق المرأه؛ إذ الکتاب دالّ على إباحتها و أنّه ممّا لا یترتّب علیه حرجٌ و لو من حیث خروج المرأه بها عن زوجیّه الرجل.»

[18] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج 6، ص: 28 « و یشهد لهذا الحمل و إن بَعُد بعضُ الأخبار الظاهره فی وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل روایه منصور بن یونس…»

[19] این در روایت عیاشی است و در روایت محمد بن قیس به این عبارت است: « فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَکَهَا »

[20] این راوی در متن روایت با این عنوان نیامده است بلکه همچنانکه در متن درس مشاهده می کنید، با عنوان «منصور بن بزرج » ذکر شده است اما به شهادت کتب رجالی مراد « منصور بن یونس » است. رجال‏النجاشی/باب‏المیم/ومن‏هذا…/412 « منصور بن یونس بزرج أبو یحیى و قیل أبو سعید کوفی ثقه روى عن أبی عبد الله و أبی الحسن علیهما السلام. له کتاب أخبرنا الحسین قال: حدثنا أحمد بن جعفر قال: حدثنا حمید قال: حدثنا ابن سماعه عن عبیس عن منصور بکتابه.» فهرست‏الطوسی/باب‏المیم/باب‏منصور/459 «731- منصور بن یونس بزرج. له کتاب. أخبرنا جماعه عن أبی المفضل عن ابن بطه عن أحمد بن محمد بن عیسى عن علی بن حدید و محمد بن إسماعیل بن بزیع و ابن أبی عمیر عن منصور بن یونس. » رجال‏الطوسی/أصحاب‏أبی‏عبد…/باب‏المیم/306 «4510 – 535 – منصور بن یونس القرشی مولاهم یکنى أبا یحیى یقال له: بزرج روى عن أبی الحسن أیضا. » رجال‏الطوسی/أصحاب‏أبی‏الحسن…/باب‏المیم/343 « 5119 – 20 – منصور بن یونس بزرج له کتاب واقفی.» استاد نیز در کتاب نکاح بعد از نقل این روایت،به این نکته اشاره کرده اند. کتاب نکاح (زنجانى)، ج 23، ص: 7309« پیرامون روایت منصور بن بزرج به چند نکته اشاره مى کنیم:

بزرج معرب کلمه «بزرگ» است و لقب منصور، بزرج است. حالا یا «من» زیادى است و سهوى شده است یا این که بزرج هم لقب پدر و هم لقب پسر بوده. در کتاب رجال لقب منصور را بزرج گفته اند اما در مورد پدر او یونس، به چنین لقبى برخورد نکردیم ولى این خیلى شایع است که لقب پدر به پسر داده مى شود و ممکن هم هست که لقب بزرج براى هر دو باشد.»

[21] الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 404 « مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ بْنِ بَزِیعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِیَ اللَّهُ فِدَاکَ إِنَّ شَرِیکاً لِی کَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَهٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَهُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُکَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِی عَلَیْکَ أَلَّا تُطَلِّقَنِی وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَیَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِیَ اللَّهُ فِدَاکَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا کَانَ یُدْرِیهِ مَا وَقَعَ فِی قَلْبِهِ فِی جَوْفِ اللَّیْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْیُتِمَّ لِلْمَرْأَهِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ إِنِّی أَشُکُّ فِی حَرْفٍ فَقَالَ هُوَ عِمْرَانُ یَمُرُّ بِکَ أَ لَیْسَ هُوَ مَعَکَ بِالْمَدِینَهِ فَقُلْتُ بَلَى قَالَ فَقُلْ لَهُ فَلْیَکْتُبْهَا وَ لْیَبْعَثْ بِهَا إِلَیَّ فَجَاءَنَا عِمْرَانُ بَعْدَ ذَلِکَ فَکَتَبْنَاهَا لَهُ وَ لَمْ یَکُنْ فِیهَا زِیَادَهٌ وَ لَا نُقْصَانٌ فَرَجَعَ بَعْدَ ذَلِکَ فَلَقِیَنِی فِی سُوقِ الْحَنَّاطِینَ فَحَکَّ مَنْکِبَهُ بِمَنْکِبِی فَقَالَ یُقْرِئُکَ السَّلَامَ وَ یَقُولُ لَکَ قُلْ لِلرَّجُلِ یَفِی بِشَرْطِهِ »

[22] استاد دام ظله می فرمایند ظاهر عبارت « بانت منه » این است که عده طلاق منقضی شده است.

[23] احتمال دوم عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتب طلاق بر انجام این امور مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت می کنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمی شود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد و لذا این شرط باطل می باشد و اگر مرتکب این افعال شود زن از حباله نکاح او خارج نمی شود و موظف به طلاق او نیز نمی باشد.

[24] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج 6، ص: 28 « فیمکن حمل روایه محمّد بن قیس على إراده عدم سببیّته للطلاق بحکم الشرط، فتأمّل.»

[25] احتمال دوم که در سابق ذکر شد.

[26] به هاشیه شماره 18 رجوع کنید.

[27] درس 40، معنای شرط مخالف با کتاب و سنت

[28] حضرت استاد دام ظله می فرمایند: کتاب های درسی ما مانند مکاسب، رسائل و امثال آن که در سطح اعلای تفکر و فکر هستند نواقصی دارند که در رفع آن خیلی تلاش نشده است. به عنوان مثال در اینجا، در هامش مکاسب چاپ شده، آدرس روایتی ذکر شده است که راوی آن نیز محمد بن قیس می باشد و شیخ نیز آن را ذکر کرده اما ربطی به این بحث ندارد و مراد شیخ نیز آن روایت نیست. ما آن روایت را در در مباحث گذشته نقل کردیم. ( به درس چهل مراجعه کنید.)

[29] « فی امرأه تزوجها رجل- و شرط علیها و على أهلها إن تزوج علیها امرأه و هجرها، أو أتى علیها سریه فإنها طالق»

[30] « تَزَوَّجَ امْرَأَهً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَیْهَا امْرَأَهً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَیْهَا سُرِّیَّهً فَهِیَ طَالِقٌ»