دوشنبه ۱۷ مرداد ۱۴۰۱


کتاب مضاربه، جلسه41، 28/ 11/ 94، معنای شرط مخالف با کتاب و سنت

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه41، 28/ 11/ 94

معنای شرط مخالف با کتاب و سنت

در این جلسه، کلام شیخ در توجیه برخی روایات وارده در باب شروط مخالف با کتاب و سنت تبیین می شود.[1]

ملاک مخالفت شرط با کتاب و سنت

در مباحث گذشته[2] قاعده مرحوم شیخ انصاری برای تبیین ملاک مخالفت یا عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت را ذکر کردیم و بیان نمودیم که ایشان می فرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا ( حتی با طرو عناوین طاریه ) بار شده است.

اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن می توان حکمی مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.

بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل می باشند.[3]

تطبیق قاعده بر صغریات

اما تطبیق این قاعده بر صغریاتش مشکل است. همچنانکه شیخ نیز فرموده اند[4]، متفاهم عرفی از برخی احکام ثابته برای موضوعات این است که از نوع اول می باشند[5] اما در برخی روایات مانند روایت محمد بن قیس و همچنین روایت عیاشی از ابن مسلم ( که لابد مراد محمد بن مسلم می باشد )، که به همان مضمون است، شروط مخالف آن احکام، از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت شمرده شده اند.

ما ابتدا این دو روایت را نقل و سپس توجیه مرحوم شیخ نسبت به مضمون آن ها را بیان می کنیم.

روایت محمد بن قیس

«عَلِيُّ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي نَجْرَانَ وَ سِنْدِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى عَلِيٌّ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ فَقَضَى فِي ذَلِكَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا»[6].

سند روایت

تمام راویان واقع در این سند از ثقات و اجلاء هستند. این روایت از طریق دیگری نیز نقل شده است که آن نیز به عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام منتهی می شود.[7]

روایت عیاشی

«عن ابن مسلم عن أبي جعفر ع قال قضى أمير المؤمنين ع في امرأة تزوجها رجل- و شرط عليها و على أهلها إن تزوج عليها امرأة و هجرها، أو أتى عليها سرية فإنها طالق- فقال: شرط الله قبل شرطكم، إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسك امرأته- و نكح عليها و تسرى عليها- و هجرها إن أتت سبيل ذلك، قال الله في كتابه «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى‏ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» و قال: «أحل لكم ما ملكت أيمانكم» و قال: «وَ اللَّاتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ- وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ- فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا- إِنَّ اللَّهَ كانَ عَلِيًّا كَبِيراً»[8]

بر طبق این نقل، امام علیه السلام فرموده اند: امير مؤمنان (علیه السلام) در مورد زنى كه با مردى ازدواج كرده بود و شرط كرده بود كه اگر مجدداً ازدواج كند يا با وى همبستر نشود يا كنيز[9] اختيار كند، زوجه مطلّقه باشد، حضرت فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است، (لذا این شرط صحیح و نافذ نمی باشد و در نتیجه) مرد بخواهد مى تواند به شرطش وفا كند و اگر بخواهد مى تواند همسر خود را نگهدارد و در عين حال مجدداً ازدواج كند و كنيز اختيار كند، و اگر زن کار خلافی انجام دهد می تواند براى برای تربیت او، همبسترى با وى را ترك كند. سپس حضرت در تبیین علت بطلان این شرط به آیاتی از قران تمسک فرمودند که متضمن جواز ازدواج مجدد، اختیار کنیز و هجر زوجه می باشد.خداى سبحان مى فرمايد: « از زنانى كه مانع ازدواج ندارند، دو، سه و چهار تا را به زنى اختيار كنيد»[10]، «حلال است با كنيزان همبستر شويد »[11] و « زنانى را كه از نافرمانى آنان هراس داريد، نخست آنان را موعظه و نصيحت كنيد سپس همبسترى با آنان را ترك كنيد».[12]

اگر چه بر خلاف این روایت، در روایت محمد بن قیس به آیات تمسک نشده است (البته با عبارت «شرط الله قبل شرطکم» به آن اشاره شده است) اما مضمون هر دو روایت یکی است و مستفاد از آن ها، مخالفت چنین شرطی با کتاب و عدم نفوذ آن می باشد.

مفاد روایت و توجیه شیخ

ظاهر روایت به قرینه ذیل آن،[13] این است که فرد حلف به طلاق انجام داده که عبارت است از این که انسان برای ملتزم شدن به انجام یا ترک کاری، خروج زن مورد علاقه خود را از حباله نکاح، به عنوان تالی فاسد عدم التزام قرار می دهد. اعم از این که در صورت عدم التزام، زوجه مطلقه باشد یا او موظف به طلاق دادن او شود. بنابراین با این تهدید، خود را به انجام یا ترک کاری ملزم می کند. در مورد روایت، نیز مرد ملتزم به ترک ازدواج با زن دیگر، اختیار کنیز و عدم اقدام به هجر شده است و تالی فاسد عدم التزام به این امور را طلاق زوجه قرار داده است ( اعم از مطلقه شدن زن به مجرد تخلف یا لزوم اقدام مرد به طلاق زن ).

با توجه به این معنا، دو احتمال برای حکم حضرت علیه السلام به مخالفت شرط با کتاب وجود دارد.

احتمال اول: مخالفت التزام به ترک این افعال، با کتاب

ظاهر[14] روایت این است که حضرت علیه السلام فرموده اند: التزام به ترک این افعال، خلاف کتاب است و لذا الزام آور نیست و در نتییجه مرد مختار است که دوباره ازدواج کند، کنیز اختیار نماید و برای تربیت زن از او فاصله بگیرد.

بر اساس این تببین، مفاد روایت خلاف قاعده شیخ می باشد زیرا عرف متعارف، جواز تعدد زوجات، اختیار کنیز و اقدام به هجر، برای مرد را مقتضای طبع اولی و با قطع نظر از عناوین طارئه مانند شرط، نذر، عهد و غیره می داند و لذا بعد از طرو عناوین طارئه، حکم به لزوم اجتناب از این افعال را منافی حکم به جواز آن ها در فرض عدم طرو این عناوین نمی بیند. اما به مقتضای احتمال اول در روایت، حضرت علیه السلام، حکم به لزوم اجتناب از این امور به وسیله شرط را، مخالف حکم به جواز مستفاد از آیات قران دانسته اند و حکم به عدم نفوذ آن کرده اند.

و لذا مرحوم شیخ در ابتدا و به عنوان اولین توجیه از این روایت می فرمایند، حضرت علیه السلام پندار عرف نسبت به حکم جواز برای این امور را تخطئه نموده و فرموده اند بر خلاف فهم عرف، جواز برای این امور مطلقا ( با طرو و عدم طرو عناوین طارئه ) ثابت شده است. و لذا نمی توان با عناوین طارئه مانند شرط، حکمی مخالف آن ثابت کرد. و شارع به واقعیات حکم خود و حد و حدود موضوع آن، واقف تر از عرف است و لذا حق چنین تخطئه ای را دارد.

با توجه به این توجیه، قاعده مخدوش نمی شود بلکه نظر عرف در یک موضوع خاص از حجیت افتاده است اما در سائر موارد نظر عرف در تطبیق قاعده محکّم است مگر این که شارع به وسیله امثال این روایت نظر او را تخطئه کند.[15]

احتمال دوم: مخالفت ترتّب طلاق بر انجام این افعال ( ملتزم )، با کتاب

همچنانکه در قبل بیان کردیم، مرد در شرط می گوید اگر این امور را انجام دادم، زوجه من مطلقه باشد. این مطلقه بودن یا به این نحو است که فرد در همان زمان اشتراط، انشاء طلاق کرده و یا اخبار به داعی انشاء نموده است یعنی باید من او را طلاق دهم بنابراین در فرض عدم التزام مرد به ترک این افعال، یا زن به وسیله نفس شرط و قرار، مطلقه می شود و یا مرد موظف به طلاق دادن او خواهد بود. بنابراین مجرد التزام به ترک ازدواج دوباره، ترک اختیار کنیز و هجر به عنوان شرط فعل، شرط نشده است بلکه به نحو شرط نتیجه، مرد ملتزم شده است که در صورت اقدام به این افعال، زن مطلقه باشد و یا بر او شرعا واجب باشد که زن را طلاق دهد.

با توجه به این مطلب، شیخ انصاری به عنوان توجیه دوم نسبت به این روایت، می فرمایند: یک احتمال دومی در روایت است که خلاف ظاهر است، اما ممکن است از روی ناچاری روایت را حمل بر آن کنیم.

آن احتمال عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال، مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتّب طلاق بر انجام این امور (ملتزم) مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت می کنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمی شود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد[16] و لذا این شرط باطل است و اگر مرد مرتکب این افعال شود، زن از حباله نکاح او خارج نمی شود و شرعا نیز موظف به طلاق او نمی باشد.[17] بنابراین بر خلاف نفس التزام به ترک این افعال، ملتزم، مخالف حکم شرعی به اباحه این افعال (و عدم ترتب مطلقه شدن یا وجوب طلاق دادن زن، بر انجام آن ها) می باشد. و در نتیجه شرط باطل است و مرد اختیار دارد که این امور را انجام دهد یا ترک کند.

ایشان در ادامه می فرمایند: احتمال دوم و حمل روایت بر آن اگر چه خلاف ظاهر و بعید است. اما برخی از روایات مانند روایت منصور بن یونس (که در ادامه مباحث نقل می کنیم) شاهد بر این حمل می باشند.[18]

دلیل بر استبعاد این وجه

علت بعید بودن این وجه این است که حضرت علیه السلام فرمودند: «إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسك امرأته» [19] این تعبیر ظاهر است در این که فرد شرط فعل کرده (نه شرط نتیجه) و برای تخلف از شرط، مجازاتی را تعیین نموده است وحضرت علیه السلام می فرمایند: اگر خواست به شرطش عمل کند؛ و عمل به شرط، در شرط فعل که همان ترک این افعال است معنا دارد و الا مطلقه شدن زن یا حکم شرعی به وجوب طلاق دادن او در فرض تخلف و اقدام به این امور در اختیار مرد نیست تا حضرت علیه السلام با این عبارت بفرمایند، اگر خواستی آن را انجام بده و اگر خواستی ترک کن.

سوال: آیا مراد از وفا و عدم وفا به شرط، این نیست که مرد مخیر است در فرض اقدام به این افعال، به شرط وفا کند و زن را طلاق دهد و یا بر خلاف شرط، از طلاق دادن اجتناب نماید؟

پاسخ: ظاهر روایت این است که فرد مطلقه شدن زن یا وجوب شرعی اقدام به طلاق او را به عنوان مجازات قرار داده است ( نه مجرد اقدام به طلاق ) و هر دو اینها خارج از اختیار مرد می باشد. اگر شرط نافذ باشد، با انجام این افعال، مطلقه بودن زن یا حکم شرعی به وجوب اقدام به طلاق محقق می شود و اگر نافذ نباشد این دو محقق نمی شود. بنابراین معنا ندارد شارع بگوید در صورت انجام این افعال مخیری اقدام به مطلقه بودن زن یا وجوب شرعی طلاق دادن او کنی یا اقدام نکنی.

روایت منصور بن یونس [20]

« مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ… » [21]

بر طبق این نقل، منصور بن یونس به امام عرض می کند شریک من خانمش را طلاق داده است و ( عده طلاق نیز تمام شده )[22] و زن از او کاملا جدا شده است و سپس قصد کرده است تا به او رجوع کند اما زن در پاسخ، از او خواسته تا به وسیله نذر یا مثل آن، خود را ملزم به عدم طلاق و عدم ازدواج دیگر کند. حضرت علیه السلام بعد از کلام منصور بن یونس ، پرسیدند آیا مرد هم قبول کرده است؟ و منصور در جواب می گوید بله. امام در ادامه فرموده اند: کار خوبی نکرده و قبول این درخواست به مصلحت نبوده است زیرا انسان نمی داند که چه پیش می آید، ممکن است از این الزام پشیمان شود.ولی اگر چه این الزام به مصلحت نبوده است ولی باید به آن عمل کند زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله فرموده اند: «المسلمون عند شروطهم».

شیخ می فرمایند:با توجه به این نقل، حضرت علیه السلام شرط عدم طلاق و ترک ازدواج دوباره را نافذ دانسته اند اگر چه به خلاف مصلحت است. بنابراین می توان روایت محمد بن قیس را حمل بر احتمال دوم[23] کنیم.[24]

سند روایت

این روایت صحیح السند است و مراد از «محمد بن الحسین»، در سند، «محمد بن الحسین ابی الخطاب» از علمای معروف می باشد.

عدم نقل روایت محمد بن قیس در کلام شیخ

در ذیل این روایت مرحوم شیخ فرموده اند: که می توان روایت «محمد بن قیس» را بر احتمال عدم سببیت شرط نسبت به تحقق طلاق حمل کنیم[25]. [26]

ما در مباحث گذشته،[27] بیان کردیم که این مطلب سهو قلم می باشد و مراد همان روایت عیاشی از محمد بن مسلم است اما به احتمال قوی تر، سهو قلم صورت نگرفته است و مراد شیخ روایت محمد بن قیس است که در سابق ذکر کردیم و مضمون آن با روایت عیاشی یکسان است ولی شیخ آن را در مکاسب نقل نکرده و گمان نموده که آن را نقل کرده است. و لذا در اینجا فرموده: روایت محمد بن قیس را نیز می توان حمل بر توجیه دوم کنیم.[28]

بر خلاف روایت عیاشی که مرسل به ما واصل شده، این روایت با همان مضمون با سند معتبر به دست ما رسیده است و لذا نمی توان در رد آن بگوییم این روایت مرسل است و با وجود این ضعف سند نیازی نداریم برای رفع معارضه آن با روایاتی مانند روایت منصوربن یونس، مرتکب چنین توجیه بعیدی شویم. زیرا اگر چه این روایت ضعیف است اما روایت محمد بن قیس به همان مضمون وارد شده و لذا باید توجیه کنیم.

سوال: آیا نمی توانیم بگوییم شاید مبنای شیخ با مبنای فقهای حاضر فرق می کرده و لذا از نظر ایشان فرقی بین این دو روایت نبوده است و به این دلیل، تنها روایت عیاشی را نقل کرده است؟

پاسخ: مجرد مبنا موجب نمی شود که با وجود روایت مسند در کتبی مانند تهذیب، روایتی مرسل آن هم از کتاب کم نسخه ای، را ذکر کند. و بعد هم بگوید روایت محمد بن قیس، در حالی که آن را اصلا نقل نکرده است.

توجیه دیگر در روایت

در روایت عیاشی تعبیر «شرط عليها و على أهلها» وجود دارد[29] که در آن «شرط» با «علی» به کار رفته است و مستفاد از آن این است که این شرط به ضرر زوجه و اهل او هست در حالی که بر طبق تفسیر آقایان از روایت، این شرط به نفع ایشان می باشد. بر این اساس این سوال پیش می آید که چگونه این شرط به ضرر زن و اهلش می باشد؟

یک توجیه که ما ذکر می کردیم عبارت بود از این که «علی» به معنای به ضرر بودن نیست بلکه معنای «زید علی السطح» این است زید فوق سطح است و سطح زیر اوست، با توجه به این معنا درباره حکم و موضوع نیز می توان گفت، حکم بر موضوع واقع می شود بنابراین مراد از «شرط علیها» این است که زن موضوع چنین شرطی است و شرط بر او واقع شده است.

اما این توجیه مبتلی به یک اشکال است و آن این که در روایت «علی اهلها» نیز نقل شده است و مانع از تمام بودن این توجیه می باشد زیرا «اهل» که موضوع شرط نیست بنابراین چاره ای نداریم جز این که مراد از «علی» را شرط به ضرر زوجه و اهلش بدانیم.

آنگاه در تببین این شرط و ضرری بودن آن می گوییم زن و مرد با هم نزاع داشته اند و مرد گفته است اگر خلاف منویات و نظرات من رفتار کنی، من اقدام به ازدواج مجدد یا اختیار کنیز یا هجر می کنم و بدان با اقدام بر این امور تو دیگر در حباله نکاح من باقی نخواهی بود.

با این بیان، واضح است که چنین شرطی به ضرر زن و اهل او می باشد.

ما درصدد توجیه روایت به این شکل بودیم ولی خوشبختانه در روایت محمد بن قیس که به همان مضمون می باشد «شرط» با «لام» به کار رفته است[30] و لذا این اشکال مطرح نمی شود و نیازی به این توجیه نیست.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] با توجه به این که حضرت استاد دام ظله تقریبا همان مطالب درس چهل را ولی با تغییرات و اضافات اندکی، در این جلسه دوباره بیان فرمودند، ما مطالب آن درس را به دلیل برخورداری از انسجام بیشتر، به همراه تغییرات و اضافات این جلسه، ارائه کردیم.

[2] درس شماره 39، شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت

[3] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشي ء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »

[4] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 27

[5] یعنی به تعبیر مرحوم شیخ در مکاسب برای موضوعات با قطع نظر از طرو عناوین طاریه مانند شرط،، قسم، امر سید و والد ثابت شده اند.به آدرس در هامش سه رجوع کنید.

[6] تهذيب الأحكام، ج 8، ص: 51

[7] این روایت را مرحوم شیخ در تهذیب دو بار نقل کرده است. یک بار در باب « احکام طلاق »، با همین سند مذکور در متن، که استاد دام ظله ذکر کردند و یک بار با سند دیگر،در بَابُ « الْمُهُورِ وَ الْأُجُورِ وَ مَا يَنْعَقِدُ مِنَ النِّكَاحِ مِنْ ذَلِكَ وَ مَا لَا يَنْعَقِدُ » . ما در اینجا، روایت را با آن سند نیز نقل می کنیم. تهذيب الأحكام، ج 7، ص: 370 « وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ يُوسُفَ الْأَزْدِيِّ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ فَقَضَى فِي ذَلِكَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا « ) ظاهرا ضمیر در عنه ابتدای سند به محمد بن علي بن محبوب‏ بر می گردد راجع تعلم )

[8] تفسير العياشي، ج‏1، ص: 240

[9] در روایت کلمه « السُّرِّيَّةُ » به کار رفته است که ظاهرا به خصوص کنیزی گفته می شود که برای جماع خریداری می شود. ما برای تبیین مراد از این کلمه در لغت، کلام ابن منظور در لسان عرب را نقل می کنیم. « و السُّرِّيَّةُ: الجارية المتخذة للملك و الجماع…. و اختلف أَهل اللغة في الجارية التي يَتَسَرَّاها مالكها لم سميت سُرِّيَّةً فقال بعضهم: نسبت إِلى السر، و هو الجماع، و ضمت السين للفرق بين الحرة و الأَمة توطأُ، فيقال للحُرَّةِ إِذا نُكِحَت سِرّاً أَو كانت فاجرة: سِرِّيَّةً، و للمملوكة يتسراها صاحبها: سُرِّيَّةً، مخافة اللبس. و قال أَبو الهيثم: السِّرُّ السُّرورُ، فسميت الجارية سُرِّيَّةً لأَنها موضع سُرورِ الرجل. قال: و هذا أَحسن ما قيل فيها؛» لسان العرب، ج 4، ص: 358

[10] النساء،3. « وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَ ثُلاَثَ وَ رُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذٰلِكَ أَدْنَى أَلاَّ تَعُولُوا »

[11] همان آیه

[12] النساء،34. « الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَ بِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِلْغَيْبِ بِمَا حَفِظَ اللَّهُ وَ اللاَّتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلاَ تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلاً إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيّاً كَبِيراً »

[13] شاید مراد استاد دام ظله از ذیل، عبارت « فإنها طالق » می باشد.

[14] وجه این ظهور در ادامه مباحث، تحت عنوان وجه استبعاد توجیه دوم شیخ ذکر می شود.

[15] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 27 « و حينئذٍ فيجب إمّا جعل ذلك الخبر كاشفاً عن كون ترك الفعلين في نظر الشارع من الجائز الذي لا يقبل اللزوم بالشرط و إن كان في أنظارنا نظير ترك أكل اللحم و التمر و غيرهما من المباحات القابلة لطروّ عنوان التحريم. »

[16] استاد دام ظله می فرمایند: بنا بر نظر شیخ بر طبق آیات قران، هیچگونه محذوری برای اقدام به این افعال وجود ندارد. محذور می تواند عقاب اخروی، کفاره و همچنین مطلقه شدن یا وجوب طلاق دادن زن باشد. هیچکدام از این امور بر اقدام بر این افعال مترتب نمی شود.

[17] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 28 « و إمّا الحمل على أنّ هذه الأفعال ممّا لا يجوز تعلّق وقوع الطلاق عليها و أنّها لا توجب الطلاق كما فعله الشارط، فالمخالف للكتاب هو ترتّب طلاق المرأة؛ إذ الكتاب دالّ على إباحتها و أنّه ممّا لا يترتّب عليه حرجٌ و لو من حيث خروج المرأة بها عن زوجيّة الرجل.»

[18] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 28 « و يشهد لهذا الحمل و إن بَعُد بعضُ الأخبار الظاهرة في وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل رواية منصور بن يونس…»

[19] این در روایت عیاشی است و در روایت محمد بن قیس به این عبارت است: « فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا »

[20] این راوی در متن روایت با این عنوان نیامده است بلکه همچنانکه در متن درس مشاهده می کنید، با عنوان «منصور بن بزرج » ذکر شده است اما به شهادت کتب رجالی مراد « منصور بن یونس » است. رجال‏النجاشي/باب‏الميم/ومن‏هذا…/412 « منصور بن يونس بزرج أبو يحيى و قيل أبو سعيد كوفي ثقة روى عن أبي عبد الله و أبي الحسن عليهما السلام. له كتاب أخبرنا الحسين قال: حدثنا أحمد بن جعفر قال: حدثنا حميد قال: حدثنا ابن سماعة عن عبيس عن منصور بكتابه.» فهرست‏الطوسي/باب‏الميم/باب‏منصور/459 «731- منصور بن يونس بزرج. له كتاب. أخبرنا جماعة عن أبي المفضل عن ابن بطة عن أحمد بن محمد بن عيسى عن علي بن حديد و محمد بن إسماعيل بن بزيع و ابن أبي عمير عن منصور بن يونس. » رجال‏الطوسي/أصحاب‏أبي‏عبد…/باب‏الميم/306 «4510 – 535 – منصور بن يونس القرشي مولاهم يكنى أبا يحيى يقال له: بزرج روى عن أبي الحسن أيضا. » رجال‏الطوسي/أصحاب‏أبي‏الحسن…/باب‏الميم/343 « 5119 – 20 – منصور بن يونس بزرج له كتاب واقفي.» استاد نیز در کتاب نکاح بعد از نقل این روایت،به این نکته اشاره کرده اند. كتاب نكاح (زنجانى)، ج 23، ص: 7309« پيرامون روايت منصور بن بزرج به چند نكته اشاره مى كنيم:

بزرج معرب كلمه «بزرگ» است و لقب منصور، بزرج است. حالا يا «من» زيادى است و سهوى شده است يا اين كه بزرج هم لقب پدر و هم لقب پسر بوده. در كتاب رجال لقب منصور را بزرج گفته اند اما در مورد پدر او يونس، به چنين لقبى برخورد نكرديم ولى اين خيلى شايع است كه لقب پدر به پسر داده مى شود و ممكن هم هست كه لقب بزرج براى هر دو باشد.»

[21] الكافي (ط – الإسلامية)، ج 5، ص: 404 « مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي أَشُكُّ فِي حَرْفٍ فَقَالَ هُوَ عِمْرَانُ يَمُرُّ بِكَ أَ لَيْسَ هُوَ مَعَكَ بِالْمَدِينَةِ فَقُلْتُ بَلَى قَالَ فَقُلْ لَهُ فَلْيَكْتُبْهَا وَ لْيَبْعَثْ بِهَا إِلَيَّ فَجَاءَنَا عِمْرَانُ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَتَبْنَاهَا لَهُ وَ لَمْ يَكُنْ فِيهَا زِيَادَةٌ وَ لَا نُقْصَانٌ فَرَجَعَ بَعْدَ ذَلِكَ فَلَقِيَنِي فِي سُوقِ الْحَنَّاطِينَ فَحَكَّ مَنْكِبَهُ بِمَنْكِبِي فَقَالَ يُقْرِئُكَ السَّلَامَ وَ يَقُولُ لَكَ قُلْ لِلرَّجُلِ يَفِي بِشَرْطِهِ »

[22] استاد دام ظله می فرمایند ظاهر عبارت « بانت منه » این است که عده طلاق منقضی شده است.

[23] احتمال دوم عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتب طلاق بر انجام این امور مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت می کنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمی شود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد و لذا این شرط باطل می باشد و اگر مرتکب این افعال شود زن از حباله نکاح او خارج نمی شود و موظف به طلاق او نیز نمی باشد.

[24] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 28 « فيمكن حمل رواية محمّد بن قيس على إرادة عدم سببيّته للطلاق بحكم الشرط، فتأمّل.»

[25] احتمال دوم که در سابق ذکر شد.

[26] به هاشیه شماره 18 رجوع کنید.

[27] درس 40، معنای شرط مخالف با کتاب و سنت

[28] حضرت استاد دام ظله می فرمایند: کتاب های درسی ما مانند مکاسب، رسائل و امثال آن که در سطح اعلای تفکر و فکر هستند نواقصی دارند که در رفع آن خیلی تلاش نشده است. به عنوان مثال در اینجا، در هامش مکاسب چاپ شده، آدرس روایتی ذکر شده است که راوی آن نیز محمد بن قیس می باشد و شیخ نیز آن را ذکر کرده اما ربطی به این بحث ندارد و مراد شیخ نیز آن روایت نیست. ما آن روایت را در در مباحث گذشته نقل کردیم. ( به درس چهل مراجعه کنید.)

[29] « في امرأة تزوجها رجل- و شرط عليها و على أهلها إن تزوج عليها امرأة و هجرها، أو أتى عليها سرية فإنها طالق»

[30] « تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ»