شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه، جلسه5، 2/ 10/ 94 ، بضاعت و احکام آن

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه5، 2/ 10/ 94

بضاعت و احکام آن

متن عروه

«من دفع مالا إلى غیره للتجاره تاره على أن یکون الربح بینهما و هی مضاربه و تاره على أن یکون تمامه للعامل و هذا داخل فی عنوان القرض إن کان بقصده و تاره على أن یکون تمامه للمالک و یسمى عندهم باسم البضاعه و تاره لا یشترطان شیئا و على هذا أیضا یکون تمام الربح للمالک فهو داخل فی عنوان البضاعه و علیهما یستحق العامل أجره المثل لعمله إلا أن‌یشترطا عدمه أو یکون العامل قاصدا للتبرع و مع عدم الشرط و عدم قصد التبرع أیضا له أن یطالب الأجره إلا أن یکون الظاهر منهما فی مثله عدم أخذ الأجره و إلا فعمل المسلم محترم ما لم یقصد التبرع»[1].

اقسام استرباح و احکام آن

مرحوم سید در ابتدای کتاب مضاربه، به تبیین اقسام استرباح و احکام آن پرداخته است.

قسم اول: مضاربه

«من دفع مالا إلى غیره للتجاره تاره على أن یکون الربح بینهما و هی مضاربه».

طبق قرارداد طرفین توافق می‌کنند که مالک، مالی را به عامل داده که با آن کار کرده و هر دو در سود شریک باشند.

قسم دوم: قرض

«و تاره على أن یکون تمامه للعامل و هذا داخل فی عنوان القرض إن کان بقصده».

طبق قرارداد طرفین توافق کرده که مالک، مالی را به دیگری داده که با آن کارکرده و تمام سود برای عامل باشد. این قسم اگر طرفین قصد و نیت قرض داشته باشند، قرض است.

قسم سوم: بضاعت

«و تاره على أن یکون تمامه للمالک و یسمى عندهم باسم البضاعه و تاره لا یشترطان شیئا و على هذا أیضا یکون تمام الربح للمالک فهو داخل فی عنوان البضاعه».

طبق قرارداد طرفین توافق کرده که مالک، مالی را به دیگری داده که با آن کار کرده و تمام سود برای مالک باشد. در اصطلاح به این قسم بضاعت گفته می‌شود. قسم دیگر بضاعت این است که مالک، مالی را به عامل داده که با آن کار کند اما شراکت یا عدم شراکت عامل در سود شرط‌نمی‌‌شود.

حکم اقسام بضاعت از حیث سود

مرحوم سید می‌‌فرماید: «در هر دو قسم بضاعت، تمام سود برای مالک خواهد بود؛ زیرا او مالک مال می‌باشد و بالتبع سود ناشئ از آن نیز متعلق به او خواهدبود مگر اینکه قرینه‌‌ای بر خلاف آن باشد. بنابراین بین دو قسم بضاعت از این جهت، اختلافی نیست.»

حکم اقسام بضاعت از حیث اجرت المثل

«و علیهما یستحق العامل أجره المثل لعمله».

ایشان می‌‌فرمایند: «در هر دو قسم، عامل مستحق اجرت المثل می‌‌باشد زیرا اقدام به عمل کرده است و عمل محترم می‌‌باشد. بنابراین مالک می‌بایست اجرت المثل را پرداخت کند.»

استثنائات از لزوم اجرت المثل

«و علیهما یستحق العامل أجره المثل لعمله إلا أن‌یشترطا عدمه أو یکون العامل قاصدا للتبرع و مع عدم الشرط و عدم قصد التبرع أیضا له أن یطالب الأجره إلا أن یکون الظاهر منهما فی مثله عدم أخذ الأجره و إلا فعمل المسلم محترم ما لم یقصد التبرع».

مرحوم سید می‌‌فرماید در چند صورت، عامل مستحق اجرت المثل نیست.

صورت اول: «أن‌یشترطا عدمه».

صورت دوم: «یکون العامل قاصدا للتبرع».

اگر عامل، عمل را با قصد تبرع و مجانی، انجام دهد، مستحق اجرت المثل نیست و بر مالک نیز پرداخت آن شرعا، لازم نمی‌باشد و لو اینکه مالک، قصد کرده باشد در قبال عمل اجرت بدهد. چون عامل با اختیار خود عمل را به قصد تبرع، انجام داده است.

در عدم استحقاق اجرت المثل در این دو فرض اختلافی نیست.

صورت سوم: «أن یکون الظاهر منهما فی مثله عدم أخذ الأجره»

درخواست مالک، ظهور عرفی داشته باشد که عامل، عمل را مجانی انجام دهد. به‌گونه‌ای که نوعا افراد برای درخواست و انجام آن عمل و نظایر آن، اجرت پرداخت نمی‌‌کنند. برای مثال اگر انسان به کسی که حمال نیست، بگوید کیف من را از آنجا بیاور، متعارف این است که افراد برای انجام آن اجرت پرداخت نمی‌‌کنند. لذا درخواست آمر ظاهر در این است که عامل، عمل را به قصد تبرع بیاورد.

اصل اولی در عمل مسلمان

«و إلا فعمل المسلم محترم ما لم یقصد التبرع».

مرحوم سید می‌‌فرمایند: «عمل مسلمان محترم است و لذا عامل مستحق اجرت المثل می‌باشد مگر در سه صورت بالا، که پرداخت اجرت بر مالک لازم نیست.»

ظاهر این بخش از عبارت سید، در این است که اگر شک کنیم که آیا مالک قصد کرده است که عامل عمل را با قصد تبرع انجام دهد یا در قبال اجرت؟ و کلام نیز ظهور عرفی در تبرعی بودن درخواست نداشته باشد، مالک باید اجرت المثل را پرداخت کند؛ زیرا به مقتضای احترام عمل مسلم، اصل اولی، ضمان و استحقاق مزد است. لذا جز در مواردی که دلیل بر خروج از این اصل داریم، حکم به استحقاق عامل نسبت به اجرت المثل می‌شود.

مطالبی که گذشت، مفاد کلام مرحوم سید در ابتدای کتاب مضاربه است. ایشان در مساله 23 از همین کتاب، کلامی دارند که متمم این مباحث می‌‌باشد. ما ابتدا آن مساله را نقل کرده و سپس به نقد و بررسی کلام آقای حکیم در ذیل همین مساله می‌‌پردازیم.

عبارت عروه در مساله 23

مسأله 23: «قد عرفت الفرق بین المضاربه و القرض و البضاعه.و أن فی الأول الربح مشترک و فی الثانی للعامل و فی الثالث للمالک فإذا قال خذ هذا المال مضاربه و الربح بتمامه لی کان مضاربه فاسده إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فیصیر بضاعه و لا یستحق العامل‌ أجره إلا مع الشرط أو القرائن الداله على عدم التبرع و مع الشک فیه و فی إراده الأجره یستحق الأجره أیضا لقاعده احترام عمل المسلم…»[2].

فرض اشتراط عدم شراکت عامل در سود

مرحوم سید می‌‌فرمایند: «مضاربه صحیح عبارت است از اینکه مالک و عامل در سود شریک باشند بنابراین اگر مالک به عامل بگوید این مال را از باب مضاربه بگیر ولی تمام سود برای من باشد، این قرارداد، مضاربه فاسد است زیرا تنافی بین شرط و عقد وجود دارد. از طرفی مالک، مال را از باب مضاربه به عامل داده است که بر اساس آن طرفین در سود شریک هستند. از طرفی دیگر عدم شراکت عامل شرط شده است. لذا بین عقد و شرط تنافی وجود دارد و موجب فساد مضاربه می‌‌شود. مگر اینکه ظاهر، مراد نباشد. « خذ هذا المال مضاربه » در مقابل قرض محض است؛ قرض گیرنده لازم نیست روی مال کار کند اما در مضاربه برای تحصیل ربح کار می‌کند. موضوع له کلمه مضاربه این است که برای تحصیل ربح کار کند و ربح هم ما بین هر دو مشترک باشد حال اگر مالک این اشتراک را مورد قصد قرار نداده و مرادش این باشد که قرض نمی‌دهد و کلمه مضاربه را گفته که تحصیل ربح را بر او ایجاب کند و به این اعتبار کلمه مضاربه اطلاق شده است در این صورت، بضاعت است. مالک مالش را داده که طرف مقابل کار کند و ربح به دست آمده را به خود مالک داده شود. این بیان مطلبی خلاف ظاهر است برای اینکه قرارداد،فاسدنشود. و الا اگر معنای خلاف ظاهر اخذنشود و خود ظاهر اراده شود، به خاطر تنافی مضاربه، فاسد می‌شود. نتیجه مضاربه فاسد و تمام معاملاتی که حکم به فساد می‌‌شود، این است که سود برای مالک است. زیرا مالک مال می‌‌باشد.»

حکم بضاعت از حیث اجرت المثل

«و لا یستحق العامل‌ أجره إلا مع الشرط أو القرائن الداله على عدم التبرع و مع الشک فیه و فی إراده الأجره یستحق الأجره أیضا لقاعده احترام عمل المسلم».

همچنانکه آقای حکیم فرموده‌‌اند این قسمت عبارت مرحوم سید پیچیده و مندمج می‌‌باشد و نیاز به تبیین دارد.[3]

مرحوم سید می‌‌فرماید: «در بضاعت که مالک به عامل می‌‌گوید با این مال کار کن و تمام سود برای من باشد، اصل اولی این است که عامل استحقاق اجرت المثل را ندارد. ایشان سپس صوری را استثناء می‌‌کنند که از آن صور معلوم می‌‌شود مطلب برعکس است و اصل اولی این است که بضاعت نباشد و عمل عامل مسلمان، محترم است؛ لذا مالک باید اجرت آن را بدهد مگر دلیل و قرائنی بر مجانی بودن عمل وجود داشته باشد.» به هر صورت، ایشان بعد از اینکه می‌‌فرمایند در بضاعت «لایستحق العامل اجره»، صوری را استثناء کرده‌‌اند.

صورت اول: «مع الشرط».

صورت دوم: «القرائن الداله على عدم التبرع».

اگر در قرارداد قرائنی دال بر مجانی نبودن عمل باشد، مالک باید اجرت المثل را پرداخت کند. برای مثال درباره حمال‌‌های متعارف که امر معاش‌‌شان از طریق انجام درخواست‌‌های دیگران صورت می‌‌پذیرد، قرینه عرفی بر این است که کارهایی را که تقبل می‌‌کنند، به نیت کسب اجرت، انجام می‌‌دهند. بنابراین اگر کسی از این افراد، درخواست انجام کاری کرد، ظاهرش این است که در قبال اجرت درخواست کرده است و حمال نیز به قصد اجرت انجام داده است؛ لذا باید اجرت المثل پرداخت شود.

صورت سوم: «مع الشک فیه و فی إراده الأجره».

اگر شک شود در تبرع و در قصد مالک که اراده پرداخت اجرت کرده است یا خیر؟ در این صورت نیز باید اجرت المثل پرداخت شود؛ به دلیل «قاعده احترام عمل المسلم».

اشکال به عبارت مرحوم سید

در اینجا این اشکال مطرح می‌‌شود که با توجه به این قاعده که ایشان در ذیل کلامش به آن استدلال نمود، باید می‌فرمود اصل اولی، استحقاق اجرت المثل است مگر دلیل یا قرائنی بر مجانی و تبرعی بودن عمل باشد. در حالیکه ایشان فرمود که عامل مستحق اجرت نیست مگر دلیل و قرائنی بر مجانی نبودن عمل باشد. بنابراین صدر و ذیل عبارت با یکدیگر سازگار نیست. آقای حکیم نیز این اشکال را مطرح کرده‌‌ و فرموده‌ است:

«ثمَّ إن عباره المتن لا تخلو من اشکال، و کان الاولى التعبیر بقوله: و یستحق العامل الأجره، إلا أن تکون قرینه على التبرع بدل ما ذکر من العباره.»[4]

تبیین مراد مرحوم سید

به نظر ما سید عبارت خوبی به کار نبرده است. ممکن است مراد ایشان این باشد که طبق قاعده‌ی «احترام عمل المسلم»، عمل عامل مسلمان، اقتضاء احترام و مجانی نبودن دارد، لذا مادامی که دلیل و قرائنی بر مجانی بودن وجود ندارد، مستحق اجرت است؛ اما در مواردی که شخصی از دیگری درخواست انجام عملی را می‌‌کند، یک ظهور ثانوی وجود دارد که شخص از عامل می‌‌خواهد که مجانی کار را انجام دهد. مرحوم سید بر اساس این ظهور بر خلاف قاعده‌ی «احترام عمل المسلم»، حکم به عدم استحقاق اجرت کرده است. مگر دلیل یا قرائنی موجب شوند این ظهور کلی ثانوی از بین برود و یا ظهور در عدم تبرع، محقق‌شود. در این صورت، در مواردی که ظهور در عدم تبرع وجود دارد، و نیز در موارد عدم ظهور (در تبرع و عدم تبرع) بر طبق قاعده «احترام عمل المسلم» به استحقاق اجرت المثل حکم می‌‌شود. در مواردی که ایشان حکم به استحقاق اجرت کرده‌ گاهی علاوه بر از بین رفتن ظهور کلی ثانوی، ظهور در عدم تبرع محقق شده است و گاهی مانند مورد شک در تبرع، ظهور کلی از بین رفته است اما ظهور در عدم تبرع نیز وجود ندارد و لذا برای اثبات استحقاق اجرت، به قاعده رجوع می‌‌کنیم.

دفع یک اشکال

ممکن است به این برداشت ما این‌گونه اشکال شود که مرحوم سید ادعای ظهور کلی ثانوی را در تمام مواردی که شخصی از کسی درخواست می‌‌کند ادعا نکرده است بلکه ایشان در جایی که فرد درخواست خود را با صیغه مضاربه ایراد کرده و در آن شرط عدم شراکت عامل در سود شده، می‌‌فرمایند که ظهور در مجانیت دارد.

در پاسخ این اشکال باید گفت که برگشت این اشکال، به این است که کسی بگوید: مرحوم سید تنها در موارد بضاعت، ادعا کرده است که چنین ظهور کلی ثانوی وجود دارد چون ایشان بحث استحقاق یا عدم استحقاق را در فرض بضاعت مطرح کرده‌ است. ولی به نظر ما نسبت دادن چنین چیزی به مرحوم سید درست نیست. زیرا بضاعت خصوصیتی ندارد که ایشان بخواهد تنها در بضاعت چنین ادعایی را مطرح کند. بضاعت راجع به مال مالک است و از این حیث دخلی در ظهور ندارد. ولی از حیث اینکه مشتمل بر درخواست انجام کاری از دیگری می‌‌باشد، چنین ظهوری برای آن ثابت است مگر اینکه با دلیل یا قرائنی این ظهور مضمحل شود.

عدم تصور مضاربه فاسده (کلام آقای حکیم)

آقای حکیم در ذیل کلام مرحوم سید می‌‌فرماید: «مضاربه فاسد در بعضی از تصورات، اصلاً وجود خارجی ندارد. زیرا انشا، قصد می‌خواهد و قصد متضادین محال است. فرد نمی‌‌تواند از طرفی قصد انشا مضاربه کند که بر اساس آن عامل، در سود شریک است. و از طرفی دیگر با قصد، عدم شراکت عامل در سود را انشا کند. زیرا شراکت عامل در سود با مالکیت مالک نسبت به تمام سود تنافی‌دارند و نمی‌‌توانند هم زمان، متعلق قصد متکلمی که توجه دارد (مثلا خواب نیست) و قصد انشاء نموده، قرار گیرد. بنابراین مضاربه فاسد به معنای قصد متنافین، اصلا محقق نمی‌‌شود بلکه مضاربه فاسد عبارت است از مضاربه‌‌ای که طرفین با قصد، آن را انشاء کرده‌ اما فاقد برخی از شرایط است که شرع یا عرف آن را معتبر کرده است. این مورد مضاربه فاسد می‌شود اما جمع بین متنافیین در قصد، تحقق خارجی پیدا نمی‌کند و اگر لفظی ظاهر در جمع بین متنافیین باشد و از طرفی دیگر هم قرینه وجود داشته باشد که شخص با قصد اقدام به آن کرده است، باید یکی از دو شئ اخذ شود. یا ظهورکلمه «مضاربه» اخذشده و در «الربح لی» تصرف شود و یا ظهور «و الربح لی» اخذ شود و در کلمه «مضاربه» تصرف شود».

ایشان در ادامه ابتدا می‌فرماید که ما در «مضاربه» تصرف کرده و اخذ به «و الربح لی» می‌‌کنیم. در نتیجه این مورد، از مصادیق بضاعت می‌‌باشد.»

شاید دلیل اینکه ایشان در کلمه «مضاربه» تصرف کرده و اخذ به «و الربح لی» نموده‌ این باشد که تصرف در«و الربح لی» ممکن نیست زیرا لازمه تصرف در آن، این است که گفته شود مراد مالک از عبارت «و الربح لی»، «و الربح لیس لی» می‌‌باشد و این قابل التزام نیست ولی می‌‌توان در کلمه «مضاربه» تصرف کرد و گفت متکلم، از این لفظ، مضاربه شرعی به صورت تفصیلی با تمام شرایط را قصد نکرده است بلکه تنها اراده کرده است با این لفظ به عامل بگوید پول را در کاری استفاده کن و معطل نگذار. و این حمل ظاهر بر نص می‌‌باشد.

ایشان سپس می‌‌فرماید: «در جایی که متکلم، ملتفت است ما در کلمه مضاربه تصرف می‌کنیم. اما اگر متکلم، غافل است و اصلاً توجه ندارد، تمشی هر دو قصد ممکن است. به این معنا که فرد به دلیل غفلت و عدم التفات به خصوصیات و شرایط مضاربه، قصد عنوان مضاربه واقعی می‌‌کند ولی چون ملتفت به شراکت طرفین در سود، در قرارداد مضاربه نیست، به نحو تفصیلی عدم شراکت عامل، در سود را در قالب شرط در عقد انشا می‌‌کند. در اینجا به دلیل تعلق قصد به عقد مضاربه و عدم شراکت عامل در سود، این شرط فاسد می‌‌باشد اما به دلیل عدم فساد عقد با شرط فاسد -بنا بر قول مشهور- شرط ملغی شده و عقد به عنوان عقد مضاربه صحیح باقی می‌‌ماند».

سپس ایشان می‌‌فرماید: «اما اینجا ممکن است گفته‌شود حکم به فساد شرط و الغاء آن، در غیر موارد اجمال و تفصیل می‌‌باشد. لذا در موارد اجمال و تفصیل باید اخذ به تفصیل کرد و دست از اجمال ناشئ از غفلت برداشت. بنابراین در این مساله از کلمه «مضاربه» صرف نظر کرده و با توجه به عبارت «و الربح لی» این صورت را باید از مصادیق «بضاعت» دانست».[5]

تاملی در کلام آقای حکیم

آقای حکیم فرمود که «ثبوتا انسان ملتفت و باتوجه نمی‌‌تواند دو شئ متنافی را قصد و انشا کند. لذا مضاربه به این شکل اصلا محقق نمی‌‌شود تا متصف به صحت یا فساد شود».

به نظر ما، این مطلب درست نیست. انشاء خفیف المؤونه است و انسان می‌‌تواند از روی لغو دو شئ متنافی را قصد و انشا کند و صرف انشا اشکالی ندارد. بله انشا دو امر متنافی با قصد ترتیب اثر ثبوتا قابل تحقق نیست. مالک نمی‌‌تواند در زمان واحد، شراکت با عامل و عدم شراکت او را قصد کند اما صرف انشا از روی لغو و بدون قصد ترتیب اثر، امکان پذیر است و ما نیز در زندگی از چنین لغویاتی زیاد انجام می‌دهیم.

توجه به این نکته نیز لازم است که لغو بودن یک عمل، منافاتی با انجام آن از روی قصد ندارد زیرا لغویاتی که انسان انجام می‌‌دهد، با قصد انجام می‌شود و الا اگر هیچ قصدی نداشته باشد، لغو هم بر آن صدق نمی‌‌کند.

اما در جایی که ما علم داریم که کلام متکلم از روی لغو صادر نشده است می‌بایست در صدر یا ذیل جمله تصرف کرد. بنابراین در بحث ما که جمع بین «مضاربه» در صدر کلام و «و الربح لی» در ذیل ممکن نیست می‌بایست در صدر یا ذیل تصرف کرد.

اگر صدر مقدم شده و حکم به فساد شرط شود بنابر مبانی مرحوم سید در تفسیر شرط و عدم مفسدیت شرط فاسد، این قرارداد یک مضاربه صحیح می‌‌باشد.

ایشان می‌‌فرمایند: شرط عبارت از «التزام فی التزام» می‌‌باشد[6] بر این اساس اگر در جایی جمع بین عقد و شرط به دلیل تنافی امکان نداشته باشد، علم تفصیلی به بطلان شرط پیدا می‌‌شود. زیرا التزام حاصل از شرط، یا مستقیما از بین رفته یا ابتدا التزام حاصل از عقد از بین رفته است و شرط نیز به دلیل اینکه التزام فی التزام است، به تبع آن از بین رفته است. زیرا با از بین رفتن التزام حاصل از عقد، زمینه و ظرف برای التزام شرطی وجود ندارد. بنابراین علم تفصیلی به فساد شرط محقق می‌باشد اما فساد و صحت عقد مشکوک است به ظاهر صحت اخذ می‌شود.

بحث اخذ به ذیل، در جلسه آینده بررسی خواهد شد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج‌2، ص: 636

[2] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج‌2، ص: 652

[3] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 307‌

[4] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 307

[5] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 305

[6] حاشیه المکاسب (للیزدی)، ج‌1، ص: 92و حاشیه المکاسب (للیزدی)، ج‌1، ص: 160