شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه، جلسه52، 31/ 01/ 95، توجیه روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه52، 31/ 01/ 95

توجیه روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، بیانات آقای بروجردی، آقای حکیم، آقای سید ابو الحسن اصفهانی، آقای خوئی و برخی دیگر درباره دلالت روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه و همچنین نظر مرحوم سید و آقای حکیم در مساله مخلوط کردن مال عامل با مال مالک بدون اذن او مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

توجیه شراکت عامل در فرض تخلف از شروط

این مساله مورد بحث است که آیا حکم به شراکت عامل در سود علی رغم تخلف از شروط، طبق قاعده است؟ بیانی آقای بروجردی و آقای حکیم دارند که آقا سید ابوالحسن اصفهانی نیز به آن اشاره کرده و سعی نموده اند با آن، این حکم را به گونه ای توجیه کنند که مطابق قاعده باشد. صاحب جواهر نیز بیانی را از برخی نقل می کند که تلاش نموده اند این حکم را مطابق قاعده نشان دهند.

توجیه برخی به نقل از صاحب جواهر

صاحب جواهر از برخی نقل می کند[1] که در توجیه این روایات گفته اند: «به قرینه این که مالک بعد از امر و نهی می گوید اگر تخلف کنی ضامن هستی معلوم می شود که این نواهی و اوامر مولوی نیستند که به هیچ وجه مالک راضی به غیر آنچه از عامل خواسته است نباشد بلکه ارشادی هستند. مالک به عامل می گوید این کار را بکن و این کار را نکن و سرپیچی نکن زیرا به صلاح تو نیست چون اگر از این اوامر و نواهی سر پیچی کنی و خسارتی به وجود بیاید ضامن خواهی بود (همچنان که در برخی از روایات نیز تعبیر انت ضامن وارد شده است ) بنابراین اگر عامل از این اوامر و نواهی سرپیچی هم کند باز هم ماذون در معامله است؛ لذا علی القاعده در سود حاصل از معامله شریک خواهد بود».[2][3]

ملاحظه در این توجیه

ما در گذشته بیان کرده ایم که بسیاری از اوامر و نواهی را که آقایان ارشاد می دانند، ارشادی محض نیست که آمر و ناهی نسبت به عمل یا عدم عمل به آنها از جانب شخصی که به او امر و نهی می کند، بی تفاوت باشد بلکه این اوامر و نواهی مولوی هستند و واقعا امتثال آنها برای آمر و ناهی مهم است.

آقایان در بسیاری از موارد که عللی برای حکم ذکر شده است، ذکر آن علل را قرینه بر ارشادی محض بودن آن اوامر و نواهی گرفته ا ند؛ مثلا اگر پدری به فرزندش بگوید «این کار را نکن، پشیمان می شوی»؛ آقایان این تعبیر را قرینه بر ارشادی محض بودن نهی گرفته اند. ولی به نظر ما این درست نیست. در مثال قبلی واقعا پدر نسبت به اجتناب یا عدم اجتناب فرزند از آن منهی عنه بی تفاوت نیست بلکه واقعا برایش مهم است که این فرزند از آن کار اجتناب کند و پشیمان نشود؛ یا در مساله مورد بحث مالک واقعا نمی خواهد که عامل برود زحمتی بکشد و علاوه بر زحمت، متحمل خسارت نیز بشود؛ لذا نسبت به عمل یا عدم عمل به شروط بی تفاوت نیست. اوامر و نواهی ارشادی محض در این موارد بسیار کم است. بنابراین این که اوامر و نواهی مالک را حمل بر ارشادی کرده و بگوییم مالک نسبت به عمل یا عدم عمل عامل بی تفاوت است و یا اجازه می دهد به او که خلاف آنها عمل کند خیلی بعید است.

توجیه آقای بروجردی، آقای حکیم و آقای اصفهانی

آقای بروجردی،[4] آقای حکیم[5] و آقای اصفهانی[6] هم بالاشاره در توجیه این روایات فرموده اند: اراده واقعیه مالک تعلق گرفته است به این که سود به دست آورد ولی خیال می کرده است که تنها با اموری که در عقد مضاربه شرط کرده است، به این هدف خواهد رسید بنابراین شروط برای مالک موضوعیت ندارد بلکه احکامی ظاهری بوده و به عنوان مقدمه ای برای استرباح می باشد و وقتی عامل از طرق دیگری بر خلاف آن شروط به هدف مالک (کسب سود) می رسد معلوم می شود که آن حکم ظاهری خلاف واقع بوده و کسب سود منحصر به رعایت شروط مورد نظر مالک نبوده است و با توجه به این که عمل عامل علی رغم مخالفت با حکم ظاهری، موافق حکم واقعی و رضایت و اذن واقعی مالک بوده، صحت معامله او و شراکت طرفین در سود علی القاعده است همچنان که در موارد دیگر اگر کسی بر خلاف حکم ظاهری ولی مطابق واقع عمل کند، حکم واقعی مصحح است و اجزا می آورد.

مناقشه در این توجیه

به این توجیه مناقشاتی وارد هست که آقای خوئی ذکر کرده اند و برخی از آنها به نظر ما هم آمده بود.

مناقشه اول

مناقشه اول کبروی و عبارت است از این که میزان و معیار در خروج یک معامله از فضولی بودن تامین اغراض و رضایت باطنی و اذن تقدیری نیست. بلکه میزان در عدم فضولی و صحت معامله، انشا و اذن فعلی شخص می باشد؛ لذا اگر کسی به غرض این که زندگی مرفه داشته باشد با زنی ازدواج کند و عقد نکاح را به این غرض انشا کند و سپس بفهمد که این خانم عیوبی دارد و آن زندگی مرفه با بودن با او حاصل نمی شود نمی توان حکم به بطلان عقد کرد؛ یا اگر کسی خیال می کند اگر فلان شئ را بخرد نفع دارد و با این غرض معامله را انشا کند، سپس مشخص می شود که به ضرر او بوده است نمی توان به دلیل اینکه آن غرض حاصل نشده است حکم به بطلان معامله کرد. در معاملات از فقها کسی به دلیل این که اغراض شخص حاصل نشده حکم به بطلان نکرده است؛ زیرا معیار صحت معامله انشا و رضایتی است که در هنگام معامله داشته است و لو محرک این انشا و رضایت اغراض و اهدافی بوده که بعدا حاصل نشده است بله در برخی موارد خیار جعل شده است اما جعل خیار غیر از حکم به بطلان معامله به دلیل عدم حصول غرض می باشد.

همچنان که صرف این که غرض و رضایت باطنی تقدیری کسی در واقع به امری تعلق گرفته است مصحح معاملاتی که دیگری بدون اذن از جانب او انجام می دهد نمی شود بلکه چنین معاملاتی فضولی هستند. مثلا هر کسی که قصد ازدواج دارد و از نظر مالی هم متمکن هست، در واقع راضی است که با خانمی که از هر جهت (چهره؛ اخلاق، حسب…) مناسب او است ازدواج کند، حال اگر کسی بدون اجازه این شخص، خانمی با این خصوصیات را به عقد نکاح او در آورد هیچ کسی قائل به صحت و عدم فضولی بودن چنین نکاحی نشده است و لو این که شخص فضولی بداند غرض این شخص به ازدواج با چنین خانمی تعلق گرفته است و اگر به او خبر چنین عقدی را دهند اذن و رضایت به آن می دهد؛ یا اگر کسی خانه ای مناسب را بدون درخواست او با قیمت بسیار ارزان برای او بخرد یا خانه ارزان او را که قصد فروشش را دارد به ده برابر قیمت بفروشد، این معاملات صحیح نبوده و فضولی می باشند و لو اینکه در واقع اگر شخص علم به این معاملات پیدا کند راضی می شود چون غرضش به آن تعلق گرفته است.

بنابراین مجرد تامین غرض مالک نمی تواند مصحح معاملاتی شود که مالک به آن اذن نداده است. بر این اساس توجیه حکم به شراکت عامل در فرض تخلف از شروط از این راه ناتمام است.[7]

مناقشه دوم

مناقشه دوم صغروی است به این بیان که این توجیه اگر هم تمام باشد در مواردی صادق است که سود حاصله از معاملات عامل به میزانی است که غرض مالک به او تعلق گرفته است ولی گاهی عامل اگر طبق نظر مالک عمل کند سود بیشتری کسب می کند و مالک نیز با التفات به این امر شروطی را قرار داده است اما او با تخلف از آنها، سود کمتری بر خلاف غرض مالک کسب می کند؛ لذا توجیه این آقایان نمی تواند معاملات عامل را در این فرض تصحیح کند چون غرض مالک با عمل عامل تامین نشده است تا گفته شود عامل طبق اراده واقعیه مالک عمل کرده است؛ لذا مخالفت با آن حکم ظاهری صوری ضرری به ماذون بودن عامل در آن معاملات و صحت آنها نمی زند و از سوی دیگر بر طبق روایات در فرض تخلف عامل از شروط مالک، شراکت در سود باقی است و لو این که سود حاصل کمتر از مقداری باشد که غرض مالک به آن تعلق گرفته است. بنابراین این توجیه با این مناقشه نمی تواند مشکل روایات را حل کند زیرا تنها در برخی از موارد تخلف عامل از شروط جاری می شود.[8]

مناقشه سوم

آقای خوئی مناقشه سومی را مطرح کرده اند که ما ملتفت به آن نبودیم و آن عبارت است از این که بر طبق روایات اگر سودی حاصل شود، طرفین در آن شریک هستند و اگر خسارتی حاصل شود متوجه عامل هست در حالی که به مقتضای قاعده این معامله فضولی است حال اگر مالک آن را امضا کند، خسارت متوجه خودش خواهد بود و اگر امضا نکند مستحق عین مالش که در معامله قرار داده شده است می باشد. اما تعبیر روایات این نیست که مالک عین مالش را پس بگیرد بلکه می فرماید عامل باید میزان ضرری که به مالک وارد شده است را جبران کند کانه اصل معامله را صحیح دانسته ولی عامل باید ضرر را جبران نماید ؛ لذا از این حیث نیز روایات خلاف قاعده هستند.[9]

حمل روایات بر فرض راضی شدن مالک به عمل عامل

به نظر ما نمی توان به وسیله این روایات در ادله سلطنت و تسلط افراد بر اموالشان تصرف کرده و گفت و لو مالک بعد از تخلف عامل، راضی به عمل و معاملاتی که بر خلاف شروط انجام شده نیست ولی باید سود و شراکت در آن را بپذیرد و شارع هیچ اعتنایی به نظر و شروط مالک نسبت به نحوه تصرفات عامل بر مال او نکرده است؛ این خیلی بعید است. چه وجهی دارد که شارع چنین بی اعتنایی به مالک و امر و نهی او نسبت به اموالش کند در حالی که این امر و نهی خلاف شرع نبوده بلکه به مقتضای اختیار و تسلطش بر اموال صورت گرفته است؟[10]

لذا در مقام جمع بین قواعد و روایات باید از اطلاق روایات رفع ید کرد و آنها را بر فرضی حمل کرد که مالک بعد از تخلف عامل از شروط، راضی به عمل او می شود و دست از مضاربه و قرار شراکت در سود بر نمی دارد.

در بسیاری از موارد که عامل بر خلاف نظر مالک عمل می کند به این دلیل است که از نزدیک بررسی کرده و تشخیص داده که به صلاح طرفین است که غیر از راه مورد نظر مالک عمل کند و قصد احسان دارد و در متعارف موارد هم سود مورد نظر طرفین حاصل می شود؛ لذا در متعارف موارد تخلف عامل از شروط مالک، مالک راضی به عمل او میشود و رضایت به معاملات او و شراکتشان در سود میدهد. بنابراین بهتر است که درجمع بین قواعد و روایات، دست از اطلاق روایات برداشته و آنها را بر مورد متعارف حمل کنیم که همان فرض رضایت مالک به معاملات و بقا شراکت با عامل در سود بعد از تخلف عامل می باشد.

نسبت به خسارت هم متعارف نیست که فرد بخواهد عین همان پولی را که داده طلب کند بلکه توافق می کنند که جبران خسارت شود و لو عین و نفس مال مالک نباشد.

پرسش: این نکته که غالباً مالک راضی می شود، آیا این غلبه رضایت نمی تواند حکمت جعل کلی باشد؟ چون غالباً مالک راضی می شود، این امر به عنوان حکمت جعل باعث شده که شارع حکم را کلی جعل کرده است؟

پاسخ: این احتمال بعید است زیرا لازمه کلی بودن حکم این است که در فرضی که مالک راضی نیست مثل این که ضرر صورت گرفته و حاضر به گذشت هم نیست شارع بگوید باید گذشت کنی و راضی شوی. ثبوت چنین حکمی که بر خلاف مشی و بنای عقلا است خیلی تحمیل بر یک امر عقلایی خواهد بود.

متن عروه

«الا ان الأقوى اشتراکهما فی الربح على ما قرر لجمله من الأخبار الداله على ذلک و لا داعی إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفاده العموم من بعضها الآخر»[11]

عدم اختصاص حکم مساله به دو مورد خاص

برخی گفته اند که حکم به شراکت عامل در سود، در فرضی که از شروط تخلف کرده است خلاف قاعده است؛ لذا مختص به دو موردی است که در روایات وارد شده که عبارت است از فرضی که مالک خریدن جنسی خاص را شرط کرده و از فرضی که نهی از سفری خاص نموده است ولی عامل بر خلاف آن عمل کرده است؛ و در غیر این دو فرض ما بر طبق قاعده عمل می کنیم. احتمال داده اند که صاحب شرائع معتقد به این قول باشد.[12]

مرحوم سید در رد این قول می فرمایند اگر چه این حکم خلاف قاعده است اما اقوی این است که ما در تمام موارد تخلف عامل از شروط، حکم به شراکت طرفین در سود کنیم؛ زیرا روایاتی در مقام وارد شده است که برخی از آنها عام هستند و هرگونه تخلفی را شامل می شوند و باید به این روایات و عموم شان اخذ شود و داعی بر توجیه و حمل روایات بر محامل غیر عرفی و همچنین داعی و وجهی بر اختصاص حکم در آنها به خصوص این دو مورد وجود ندارد.

کلام آقای حکیم و مناقشه در آن

آقای حکیم فرموده اند درباره ضمان تلف و ضمان خسارت روایات عامی وجود دارد اما نسبت به شراکت در سود روایتی که عام باشد وجود ندارد و در روایات حکم شراکت در سود تنها برای همان دو مورد ذکر شده است.[13]

این کلام آقای حکیم ناتمام است. ما مراجعه کردیم و دیدیم در میان روایات این باب، چند روایت برای حلبی است که برخی اطلاق و عمومیت ندارد اما یک صحیحه حلبی عام است و اختصاص به مورد خاص ندارد. عجیب است که آقای حکیم این روایت را ندیده اند. البته نوشتن فقه از اول تا آخر خیلی زحمت فوق العاده می طلبد و این گاهی باعث می شود که انسان به دلیل خستگی مفرط به یک مقدار مراجعه و تتبع اکتفا کند و دچار چنین اشتباهی شود.

صحیحه حلبی

«عن الحلبىّ عن أبى عبداللّه علیه السلام فى الرجل یعطى الرجل مالا مضاربه فیخالف ما شرط علیه قال هو ضامن والربح بینهما»[14]

این روایت عام است. و هر گونه شرط و تخلف از آن را شامل می شود.

کلام آقای خویی و مناقشه در آن

آقای خویی هم مانند مرحوم سید به قول اختصاص حکم به خصوص آن دو مورد اشکال کرده اند و برای اثبات عمومیت حکم، علاوه بر استدلال به صحیحه حلبی، به اولویت قطعیه از روایات خاص نیز تمسک کرده اند. ایشان می فرمایند: شارع در فرض تخلف عامل از شرط خرید جنس خاص حکم به شراکت در ربح نموده در حالی که بین آن چه مالک گفته بخر و آن چه عامل خریده فاصله زیاد و اختلاف ذاتی وجود دارد؛ لذا به طریق اولویت قطعیه می توان حکم را تعدی داد به جایی که اختلاف عرضی است.[15]

به نظر ما چنین تعدی مشکل است. زیرا وقتی یک حکمی خیلی خلاف قاعده و ارتکازات عرف باشد، تعبدی خواهد بود و انسان باید به همان میزان که دلیل وجود دارد اکتفا کند و نمی توان به راحتی، به موارد دیگر تعدی کرد.

مساله مورد بحث نیز از این قبیل است – علاوه بر این که ثبوت چنین اولویتی واضح نیست زیرا ما نکته و فسلفه حکم را نمی دانیم – شاید بتوان گفت افراد در تشخیص اینکه از طریق خرید چه جنسی می شود کسب سود کرد خیلی بیشتر اشتباه می کنند تا اینکه در قراردادن شرایط دیگر اشتباه کنند؛ لذا این که عامل بر خلاف شرط، جنس دیگری بخرد چه بسا منجر به سود بیشتر می شود؛ لذا شارع در اینجا حکم به بقای شراکت کرده است اما در جاهای دیگر چنین حکمی نکرده است. کأنّ لحن آقای خوئی این است که می خواهد کلام مرحوم سید را درست کند؛ این در حالی است که مرحوم سید هم می گوید از بعضی روایات دیگر استفاده می شود نه از همین روایات منصوصه.

به هر صورت عمده این است که با وجود صحیحه حلبی، نیازی به تعدی از روایات خاصه نداریم.

متن عروه

«مسأله لا یجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر لنفسه أو غیره إلا مع إذن المالک عموما کأن یقول اعمل به على حسب ما تراه مصلحه إن کان هناک مصلحه أو خصوصا فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف إلا أن المضاربه باقیه و الربح بین المالین على النسبه »[16]

مرحوم سید می فرمایند: عامل حق ندارد که مال مالک را با مال خودش و یا چیز دیگری مخلوط کند مگر این که مالک به او اجازه چنین تصرفی را داده باشد.

مناقشه در کلام مرحوم سید

به نظر ما نمی توان به طور کلی گفت اصل اولی این است که مطلقا هرگونه ضمیمه کردن مالی به مال مالک نیاز به اذن صریح دارد. در برخی موارد چنین کاری بسیار متعارف است و لو این که اذن صریحی از جانب مالک وجود ندارد. مثلا فرد می بیند اگر بخواهد تنها با مال مالک اقدام به معامله کند، به صرفه نیست ولی اگر مال خودش را ضمیمه کند نه تنها ضرری ندارد بلکه به نفع هر دو طرف هم هست. در چنین مواردی نمی توان گفت چون اذن صریحی وجود ندارد پس ممنوع است و عامل حق چنین کاری را ندارد. بله در برخی موارد انسان شک می کند که ضمیمه کردن جایز است یا نه ولی در این موارد متعارف انسان شک در جواز ندارد.

پرسش: آیا صحیح است که به این نحو تعبیر کنیم که ملاک در واقع این هست که اگر خلط کردن متعارف باشد و مالک هم نهی نکرده است پس حمل بر متعارف کنیم؟

پاسخ: حکم به همین نحو است بله اگر شذوذ داشته باشد آن وقت هم عدم اذن است حال باید بحث شود که آیا فرض عدم اذن با فرض نهی یکی است و احکام ضمان و امثال آن که در فرض نهی ثابت است در فرض عدم اذن هم جاری می شود یا نه؟ که به نظر می رسد در صورتی که ضمیمه کردن متعارف نیست و اذن از مالک نگرفته و احراز رضایت او ننموده است علی القاعده ضامن خسارات ناشی از این کار می باشد.

کلام آقای حکیم و مناقشه در آن

آقای حکیم در این مساله فرموده اند: اطلاق روایات بحث سابق دلالت بر ممنوعیت عمل و تصرفی که اذن بر آن نگرفته و ضمان عامل در فرض خسارت می کند.[17]

این کلام ایشان ناتمام است زیرا مورد آن روایات جایی است که مالک از انجام عمل و تصرفی متعیّنا نهی کرده است و یا امر به کاری کرده و عامل خلاف آن نهی و امر عمل نموده است اما مساله مورد بحث ما فرضی است که عامل از مالک برای عملی استیذان نکرده است نه اینکه مالک از فعلی خاص نهی کرده باشد؛ بنابراین آن روایات اطلاقی ندارد که شامل فرض مورد بحث باشد بله همچنان که در قبل گفتیم اگر عملی را عامل بدون احراز رضایت مالک انجام دهد و خسارتی به وجود آید، علی القاعده (نه به خاطر آن روایات) ضامن است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] صاحب جواهر این توجیه را به عنوان احتمال ذکر کردهاند و به عنوان منقول ذکر نکردهاند. به متن جواهر در پاورقی سه دقت کنید.

[2] به عبارت دیگر مراد مالک از این اوامر و نواهی این نیست که به عامل بگوید من به هیچ وجه راضی نیستم که خلاف آنچه از تو می خواهم عمل کنی بلکه می گوید اشکالی ندارد که از این اوامر و نواهی تخلف کنی ولی بدان در صورتی که به خاطر تخلف، خسارتی حاصل شود ضامن خواهی بود در حالی که اگر به اینها عمل کنی و خسارتی حاصل شود تو ضامن نیستی و طبق قانون مضاربه به حساب من نوشته می شود؛ لذا به صلاح تو است که طبق این اوامر و نواهی عمل کنی اما اختیار با خودت هست از طرف من تو اجازه داری به این شروط عمل کنی و ضامن خسارت های احتمالی نباشی و می توانی تخلف کنی و در نتیجه ضامن خسارت های ناشی از تخلف باشی. بنابراین عامل در فرض تخلف از شروط نیز با اذن مالک عمل می کند و مضاربه باطل نیست، لذا طبق قانون مضاربه باید در سود شریک باشد.

[3] جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 354« و الیه أشار المصنف بقوله أو أمره بابتیاع شی ء بعینه فابتاع غیره ضمن، و لو ربح و الحال هذه کان الربح بینهما بموجب الشرط الا أنه أشکله بمخالفته القواعد المعلومه، ضروره عدم الدخول فی الملک مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فکیف یتجه استحقاق الربح حینئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما فی النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذین الصورتین لذلک، لکن لا یخفى علیک ما فیه بعد ما سمعته من النصوص الداله على الأعم من ذلک، و هو کل شرط قد خولف، و هو الذی جزم به غیر واحد، قائلا أنه لا بأس بتخصیص القواعد بهذه النصوص المعمول علیها بین الأصحاب إلا أنه کما ترى أیضا. و یمکن تنزیل هذه النصوص على إراده بقاء الإذن فی المضاربه، و إراده الضمان من الاشتراط، کما یومی إلیه ما فی ذیل صحیح الحلبی السابق، و خصوصا ذکره علیه السلام له بعنوان التعلیل للحکم، بل لعل ذلک هو المعروف فیما بینهم سابقا من الشرط کما عساه یومی إلیه خبر رفاعه عن ابى عبد الله علیه السلام «فی مضارب یقول لصاحبه إن أنت أذهبته أو أکلته، فأنت له ضامن؟ قال: هو له ضامن إذا خالف شرطه» .

[4] العروه الوثقى (المحشى)، ج 5، ص: 165« لا یبعد ورودها على طبق القاعده فإنّ غرض المالک من المضاربه هو استنماء المال و إنّما یمنع من العمل على وجه خاصّ لجهله بالواقع و کونه عنده معرضاً للخسران مثلًا ر فإذا خالفه العامل و ربح فیه کان عمله على وفق ما ضاربه لأجله فاستحقّ نصیبه منه و إن کان خرج بها عن الأمانه. (البروجردی).»

[5] مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 281 « نعم فی صحیح جمیل عن أبی عبد اللّٰه (ع): «فی رجل دفع الى رجل مالًا یشتری به ضرباً من المتاع مضاربه، فذهب فاشترى به غیر الذی أمره. قال: هو ضامن، و الربح بینهما على ما شرط» و لا یبعد أن یکون التقیید فیه من قبیل التقیید فی مقام الظاهر، لا الواقع و على هذا فلیس فی الروایات بأجمعها ما هو ظاهر فی الاشتراک فی الربح مع التقیید الواقعی الذی هو خلاف القواعد. »

[6] العروه الوثقى (المحشى)، ج 5، ص: 165« و هی على طبق القاعده لأنّ مخالفه تلک الشروط منافیه لأمانته الرافعه للضمان على تقدیر التلف أو الخسران لا لکون الربح بینهما على تقدیر کون التجاره رابحه کما هو مقتضى المضاربه. (الأصفهانی).»

[7] بیان این مناقشه در کلام آقای خوئی: موسوعه الإمام الخوئی، ج 31، ص: 42 « ان العبره فی صحه التصرّف فی مال الغیر، انما هی بکون العقد الصادر منسوباً إلى المالک، و هو لا یکون إلّا بإذنه السابق أو إجازته اللاحقه. و لا یکفی مجرّد الرضا الباطنی التقدیری، فإنّ کل إنسان یرضى باطناً بالربح، لکن أ فهل یصحّح ذلک أخذ ماله و التصرّف من غیر إذنه؟!.

إذن فهذه المخالفه حقیقیه واقعیه و لیست بصوریه، و مقتضى القاعده الحکم ببطلان ما صدر من العامل، غیر أنّ النصوص تضمنت صحّته تعبداً، و کون الربح بینهما و الخساره على العامل.»

[8] بیان مناقشه در کلام آقای خوئی: موسوعه الإمام الخوئی، ج 31، ص: 41« انه إنما یختص بما إذا کان ربح المعامله التی قام بها العامل، أزید أوْ لا أقل مساویاً لربح المعامله التی أمر بها المالک. و أما مع قلته بالنسبه إلیه، فکیف یمکن أن یقال: ان المالک راضٍ بها و ان المخالفه صوریه؟ و الحال ان هذه النصوص مطلقه و غیر مقیّده بفرض تساوی الربحین، أو زیاده ربح الثانیه عما أمر به المالک.»

[9] موسوعه الإمام الخوئی، ج 31، ص: 41 « انه لو تم فهو إنما یتم فی صوره وجود الربح فی المعامله التی أتى بها العامل. و أما مع الخساره فمقتضى القاعده کون المعامله فضولیه، ان أجازها المالک کانت الخساره علیه و إلّا استحق نفس ماله و عینه، لا الحکم بصحتها مطلقاً مع تحمل العامل للخساره، فإنه لا ینطبق على أی قاعده من القواعد.»

[10] بیان استاد در درس 50 : « خیلی بعید است که مالک بگوید من راضی به چنین تصرفاتی در اموالم نیستم ولی عامل عصیان کند و بر خلاف رضایت مالک عمل کند ولی با این حال، شارع به این شخص عاصی جائزه بدهد و تصرفات خلاف شرع او را امضاء کند و او را شریک در سود قراردهد.»

[11] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 646« 5 مسأله إذ اشترط المالک على العامل أن لا یسافر مطلقا أو إلى البلد الفلانی أو إلا إلى البلد الفلانی أو لا یشتری الجنس الفلانی أو إلا الجنس الفلانی أو لا یبیع من زید مثلا أو إلا من زید أو لا یشتری من شخص أو إلا من شخص معین أو نحو ذلک من الشروط فلا یجوز له المخالفه و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو کلا و ضمن الخساره مع فرضها و مقتضى القاعده و إن کان کون تمام الربح للمالک على فرض إراده القیدیه إذا أجاز المعامله و ثبوت خیار تخلف الشرط على فرض کون المراد من الشرط التزام فی الالتزام و کون تمام الربح له على تقدیر الفسخ إلا أن الأقوى اشتراکهما فی الربح على ما قرر لجمله من الأخبار الداله على ذلک و لا داعی إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفاده العموم من بعضها الآخر ».

[12] صاحب جواهر بعد از بیان کلام محقق می فرمایند: « الا أنه أشکله بمخالفته القواعد المعلومه، ضروره عدم الدخول فی الملک مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فکیف یتجه استحقاق الربح حینئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما فی النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذین الصورتین لذلک… » جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 354

[13]مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 283 « لا یظهر وجود العام الدال على الاشتراک فی الربح مع المخالفه و انما الموجود العام الدال على الضمان مع المخالفه لا غیر، مثل صحیح الحلبی الأول و خبر الکنانی و غیرهما. »

[14] جامع أحادیث الشیعه (للبروجردی)، ج‏23، ص: 932

[15] موسوعه الإمام الخوئی، ج 31، ص: 41« ثمّ إنّ أغلب هذه الروایات و إن کانت وارده فی مخالفه العامل للمالک فی الخروج من البلد و المکان الذی حدده له فی التجاره، و صحیحه جمیل وارده فی مخالفته للمالک فی جنس ما عیّنه له، إلّا أنه یمکن إثبات الحکم بشکل عام و التعدی عن المورد، بدعوى الأولویه القطعیه. حیث إنه إذا ثبت اشتراک العامل و المالک فی الربح على النسبه المعیّنه، مع مخالفه العامل للمالک فی جنس المتاع و المخالفه ذاتیه، کان ثبوته فی مورد مخالفته للشرائط الأُخر العائده إلى الاختلاف فی الأوصاف أو الأزمان، بطریق أَوْلى.

و إن أبیت عن قبول ذلک، یکفینا فی إثبات الحکم فی سائر الموارد إطلاق صحیحه الحلبی المتقدِّمه، حیث إنّ مقتضى إطلاق قوله: (فیخالف ما شرط علیه) عدم الفرق بین کون المخالفه من حیث الجنس أو الزمان أو الوصف. »

[16] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 646

[17] ایشان در ذیل کلام مرحوم سید « ضمن التلف» فرموده اند: « و العمده النصوص المتقدمه.» مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 284