کتاب مضاربه، جلسه8، 7/ 10/ 94، اشتراط عین بودن راس المال

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه8، 7/ 10/ 94

اشتراط عین بودن راس المال

متن عروة

«الأول أن يكون رأس المال عينا فلا تصح بالمنفعة و لا بالدين فلو كان له دين على أحد لم يجز أن يجعله مضاربة إلا بعد قبضه و لو أذن للعامل في قبضه ما لم يجدد العقد بعد القبض نعم لو وکله على القبض و الإيجاب من طرف المالك و القبول منه بأن يكون موجبا قابلا صح»[1].

از جمله شرایط باب مضاربه، این است که راس المال عین باشد نه دین و نه منفعت. جوهر باشد نه مثل اعراض و امثال آن.

دلیل اول: اجماع

صاحب جواهر بر لزوم این شرط، خیلی محکم ادعای اجماع کرده، می‌‌فرماید:«الاجماع بقسمیه علیه»[2]. دیگران نیز، با تعابیری که یک مقدار ضعیف‌تر از تعبیر صاحب جواهر است، ادعای اجماع نموده‌‌اند.

تعابیر مختلف در نقل فتاوای فقها

به غیر از تعبیر شهرت، معمولا، سه نوع تعبیر در کتب، برای نقل آرا فقها وجود دارد.

تعبیر اول: اجماع

در اجماع علاوه بر اینکه معمول فقها متعرض مساله شده و نظر خودشان را بیان کرده‌اند، اتفاق نظر هم وجود دارد.

تعبیر دوم: بلا خلاف

«بلاخلاف» عبارت است از این که آنهایی که مساله را عنوان کرده‌‌اند، نسبت به حکم آن، اختلافی ندارند. بنابراین ممکن است اکثر فقها متعرض مساله نشده باشند اما آن کسانی که مساله را مطرح نموده‌‌اند، نسبت به حکم آن اتفاق نظر دارند.

«بلاخلاف» نسبت به «اجماع» ضعیف‌‌تر است.

تعبیر سوم: بلا خلاف اجده یا لا نعلم فیه خلافا

معنای این تعبیر این است که فرد به مقداری که تتبع نموده، مخالفی در مساله نیافته است.

این تعبیر از «بلاخلاف» ضعیف‌‌تر است زیرا «بلاخلاف» شهادت به عدم الخلاف است اما این تعبیر شهادت به عدم خلاف نیست.

بررسی ادعای اجماع در مساله

به نظر ما، وجود اجماع در مساله، به نحوی که اگر ادله بر خلاف آن باشد، باید کنار گذاشته شود، محرز نیست. زیرا به مقداری که ما به کتاب‌‌های دیگر غیر از جواهر مراجعه کردیم، اصل ادعای اجماع، در صورت صحت ادعا، از عبارتی از علامه در تذکره، نشات گرفته است. صاحب مسالک از علامه نقل اجماع نموده است و دیگران نیز از یکی از این دو، نقل اجماع کرده‌‌اند. ولی تعبیر «الاجماع بقسیمه علیه» که دال بر وجود اجماع محصل و منقول می‌‌باشد را نیافتیم.

اینکه در میان متاخرین به غیر از صاحب جواهر، شخص دیگری ادعای اجماع محصل کرده باشد، نیاز به تتبع دارد. در شرح لمعه نیز متعرض این مساله شده است[3] و با توجه به اینکه مسالک متاخر از روضه است، احتمال دارد خود شهید احراز اجماع نکرده و همچون مسالک، تنها نقل اجماع از علامه نموده است.

صاحب ریاض هم ادعای اجماع محصل نکرده است زیرا بعد از ذکر اشتراط عینیت در راس المال، می‌‌فرماید: «اجماعا کما یاتی»[4] که اجماع منقول (همان مطلبی که علامه ذکر و شهید نقل کرده است) مراد می‌‌باشد. لذا استناد ادعای اجماع محصل، به صاحب ریاض، در کلام آقای حکیم[5] خالی از مسامحه نیست.

مطلب دیگر این است که عبارت علامه «اجماع» یا «لاخلاف» نیست بلکه فرموده «لا نعلم فیه خلافا».[6] لذا استناد ادعای اجماع، به علامه، در کلام متاخرین مانند صاحب مسالک، دارای تسامح است. مثلا صاحب مسالک می‌‌فرماید: «اشتراط ذلك في المال موضع وفاق، نقله في التذكرة و هو العمدة»[7].

دلیل دوم: استدلال به اصل

دو چیز جز شرایط صحت مضاربه ذکر شده است.

یک شرط، عین بودن راس المال است که در اینجا مورد بحث است و شرط دیگر عبارت است از اینکه راس المال، از نقدین باشد که بعدا ذکر می‌‌شود.

صاحب ریاض برای اثبات شرط اول، تنها استدلال کرده است به اجماع منقول و روایتی که درباره مضاربه با دین وارد شده است. و سخنی درباره مخالف اصل بودن صحت مضاربه در این فرض مطرح نکرده است.

و برای اثبات شرط دوم، به مخالف اصل بودن صحت مضاربه با غیر نقدین استدلال کرده است.

مراد از اصل در کلام صاحب ریاض استصحاب عدم ترتب اثر و قاعده «تبعیة الربح للمال»، می‌‌باشد.

اگر چه صاحب ریاض در مساله اشتراط نقدین، این استدلال را ذکر کرده است اما در بحث اینجا نیز قابل جریان است. زیرا استصحاب در صورت شک در صحت مضاربه و ترتب اثر، حکم به عدم ترتب اثر می‌‌کند. هم‌چنانکه بر طبق قاعدة «تبعیة الربح للمال»، تمام سود برای مالک می‌‌باشد و شراکت فرد دیگر خلاف این قاعده و نیازمند دلیل است. لذا در صورت شک، قدر میتقن اخذ می‌‌شود و قدر متیقن از ثبوت شراکت در سود به وسیله مضاربه، فرضی است که راس المال عین باشد. اما در غیر قدر متیقن، به حسب حکم ظاهری، حکم به بطلان می‌‌شود.

تذکر: استدلال به استصحاب برای نفی صحت مضاربه در این فرض، مبتنی بر پذیرش جریان استصحاب در شبهات حکمیه است.گاهی شبهه موضوعیه است مثلا انسان نمی‌داند که عقد واقع شده است یا نه؟ در این فرض، استصحاب عدم جاری بوده و در استدلال به استصحاب اشکالی نیست. ولی گاهی شبهه حکمیه است مانند مساله مورد بحث ما زیرا شک داریم آیا عین بودن راس المال جز شرایط صحت مضاربه می‌‌باشد یا نه؟ بنابر نظر ما و آقای خوئی (عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه) نمی‌‌توان در این مساله، به این اصل برای اثبات بطلان، استدلال کرد.

تسامح در نقل کلام ریاض در مستمسک

آقای حکیم در مستمسک می‌فرماید: «صاحب ریاض علاوه بر اجماع، به مخالف اصل بودن نیز استدلال کرده است»[8].

این استناد، خالی از تسامح نیست زیرا هم‌چنانکه گذشت، صاحب ریاض تنها در مساله نقدین، این استدلال را مطرح کرده است و بعد از استدلال به آن، به عنوان نتیجه‌‌گیری فرموده «فينبغي الاقتصار في مثلها علىٰ المتيقّن من النص و الفتوىٰ، و ليس إلّا النقدين جدّاً.»[9]

اما آقای حکیم علی رغم نقل این بخش از کلام ریاض، فرموده: صاحب ریاض، برای اثبات عین بودن راس المال، به این دلیل، استدلال کرده است.

البته استدلال صاحب ریاض در مساله نقدین، در این مساله مورد بحث نیز جاری می‌‌شود که بیان کردیم.

استدلال به عمومات و اطلاقات در مقابل اصل (ادامه کلام صاحب ریاض)

صاحب ریاض بعد از استدلال به اصل برای اثبات بطلان می‌‌فرماید «ممکن است کسی اشکال کند و بگوید با وجود عمومات مثل «اوفوا بالعقود»[10] و اطلاقات باب مضاربه که خالی از این شرط هستند، نوبت به اصل نمی‌‌رسد.»[11]

جواب صاحب ریاض از استدلال به عمومات و اطلاقات

ایشان در مقام جواب می‌‌فرماید:[12] استدلال به عمومات صحیح نیست زیرا مختص به عقود لازمه هستند و شامل عقود جایزه مانند مضاربه نمی‌‌شوند. مفاد «أوفوا بالعقود»[13]، این است که انسان ملزم است که به عقد و قراری که بسته است پایبند باشد و فسخ نکند و این امر مختص عقود لازمه می‌‌باشد که انسان حق فسخ ندارد اما در عقود جایزه مثل مضاربه که انسان حق فسخ دارد، چنین لزومی ثابت نیست. استدلال به مطلقات باب مضاربه نیز صحیح نیست زیرا در مقام بیان حدود و شرایط صحت مضاربه نیستند بلکه بعد از فرض صحت مضاربه، تنها در مقام بیان احکام مترتب بر مضاربه صحیح می‌‌باشند. بنابراین برای اثبات صحت مضاربه باید به ادله دیگر استناد نمود و بعد از اثبات صحت، می‌‌توان برای اثبات احکام مترتب بر مضاربه صحیح، به این مطلقات رجوع کرد.

کلام صاحب جواهر در رد صاحب ریاض

صاحب جواهر در رد کلام صاحب ریاض می‌فرماید: «بر فرض که «أوفوا بالعقود» مختص به عقود لازمه است و شامل عقود جایزه مانند مضاربه نمی‌‌شود، اما آیه شریفه «لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»[14] برای تبیین موارد باطل از صحیح وارد شده و شرط صحت را رضایت ذکر کرده است. بنابراین می‌‌توان به اطلاق این آیه برای اثبات صحت مضاربه دین و منفعت، تمسک کرد.»[15]

کلام آقای حکیم در رد صاحب جواهر

آقای حکیم در رد استدلال صاحب جواهر، می‌‌فرماید که استدلال ناتمام است زیرا آیه می‌فرماید: اگر قرارداد از روی رضایت انجام شود، صحیح است و مصداق اکل مال به باطل نیست ولی صحت قرارداد، اعم است از صحت به عنوان مضاربه یا به عنوان دیگر. ولی صاحب جواهر می‌خواهد مضاربه‌ی صحیح را ثابت کند.

این اشکال آقای حکیم به «تجارة عن تراض» مربوط است. در «أوفوا بالعقود» نیز اگر آن اشکال سابق (که به عقود لازمه مربوط است و اینجا را شامل نمی‌شود) را کسی قبول نکند، این اشکال در «أوفوا بالعقود» نیز می‌آید که فوقش اصل صحت را ثابت می‌کند.

تکمیل کلام آقای حکیم

بیان آقای حکیم که آیه «أوفوا بالعقود» و «تجارة عن تراض»، تنها اثبات اصل صحت می‌‌کند مبتنی بر این است گفته شود قراردادی که بر طبق آن مالک مالی را که دین یا منفعت است به عامل می‌‌دهد تا با آن کار کند، از نظر عرف، مصداق مضاربه نیست بلکه مباین و اجنبی با آن می‌‌باشد. اما اگر در نظر عرف چنین قراردادی، مصداق مضاربه باشد و لو مضاربه فاسده، در این صورت می‌‌توان با استدلال به این دو آیه، صحت آن را به عنوان مضاربه صحیحه، ثابت کرد.

به نظر ما عین بودن راس المال، شرط تحقق مضاربه عرفی نیست بلکه تعریف مضاربه ـ هم‌چنانکه گذشت ـ این است که مالک مالی را در اختیار عامل بگذارد تا با آن کار کند. و مال می‌‌تواند منفعت یا دین باشد. لذا می‌‌توان به «أوفوا بالعقود» و «تجارة عن تراض»، برای اثبات صحت این قرارداد، به عنوان مضاربه صحیحه، استدلال کرد. البته اگر اجماع یا روایت یا دلیل دیگری بر بطلان وجود داشته باشد، آن بحث دیگری است.

اشکال به استدلال به آیه و روایت برای اثبات صحت مضاربه

عرف از آیه «أوفوا بالعقود» و همچنین روایت «المؤمنون عند شروطهم»، یک امر تاسیسی نمی‌‌فهمد بلکه مفاد این دو، تاکید ارتکاز عرف نسبت به الزام ما هو المشروع است. به عبارت دیگر، از نظر ارتکازات عرفی، کسی که اقدام به قرارداد و تعهد مشروعی می‌‌نماید باید به آن پایبند باشد، شارع در تایید این امر مرتکز و فطری، فرموده است: اگر اقدام به قرارداد یا هر امر مشروع دیگری کردید، باید بر طبق آن عمل کنید. و امری که قبل از توافق و قراداد لازم نبود، بعد از توافق و قراداد، لازم می‌شود. بر این اساس نمی‌‌توان گفت با توجه به آیه و روایت مذکور، تمام الزامات و قرادادها را شارع امضا نموده است ولی یک سلسله موارد از باب تخصیص خارج شده‌‌اند.

بنابراین حتی با قطع نظر از اشکال اختصاص آیه و روایت به عقود لازمه، نمی‌‌توان با استدلال به این دو، صحت مساله‌ی مورد بحث را به عنوان مضاربه صحیحه ثابت کرد زیرا مفاد این دو، الزام ما هو المشروع است نه مشروعیت هر الزامی. شک ما در مقام از حیث لزوم یا عدم لزوم قرارداد، نیست بلکه اصل مشروعیت چنین قراردادی به عنوان مضاربه، مشکوک است.

عدم اختصاص«أوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم»، به عقود لازمه

برخی از جمله صاحب عروة می‌‌فرمایند که مفاد «أوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم»، عبارت است از این که عقد، مادامی که فسخ نشده است، باید برطبق آن عمل کرد بنابراین در عقود جایزه نیز مادامی که عقد باقی است، نباید عملی بر خلاف مقتضای آن صورت گیرد و لذا بین عقود لازمه و عقود جایزه از این حیث اختلافی نیست. تنها فرق بین این دو سنخ عقد، این است که عقود جایزه قابل فسخ هستند اما در عقود لازمه حق فسخ وجود ندارد. »

اصل مشروعیت هر تعهد صحیح عرفی

اموری که به عنوان عقود و الزامات و تعهدات صحیح در بین مردم رایج است و مردم حکم به بطلان آن‌‌ها نمی‌‌کنند، شارع نمی‌‌تواند در قبال چنین اموری که در بین عرف جاری است اظهار نظر نکند و تکلیف آن‌‌ها را مشخص ننماید. بنابراین اگر شروطی را در صحت آن‌‌ها شرط می‌‌داند و مردم به آن ملتفت نیستند باید بیان کند. و لذا اگر عقدی، قراردادی در بین مردم به عنوان قرارداد صحیح انجام می‌‌شود، به اطلاق مقامی برای اثبات صحت شرعی آن می‌‌توان تمسک کرد.

با اطلاق مقامی اصل صحت اثبات می‌شود لذا اگر نزاع در اصل صحت باشد به اطلاق مقامی می‌توان تمسک کرد. اما اینکه آن چیزی که صحیح است مضاربه هم است این با اطلاق مقامی اثبات نمی‌شود.

اما در مساله ما، اگر ثابت شود که مردم این نوع قرارداد را مضاربه صحیح می‌‌دانند به مقتضای اطلاق مقامی، صحت آن ثابت می‌‌شود. اما اگر مردم فقط آن را صحیح می‌‌دانند ولی عنوان مضاربه را بر آن تطبیق نمی‌‌کنند، در این صورت نمی‌توان برای مضاربه صحیح بودن به اطلاق مقامی تمسک کرد. آقای حکیم متمایل هستند که بگویند عرف چنین قراردادی را، فقط، صحیح می‌‌داند نه اینکه عنوان مضاربه را نیز بر آن صادق بداند.[16]

مطلب دیگر این است که استدلال به اطلاق مقامی برای صحت عقود مستحدثه نیز صحیح است. اگر معامله و قرادادی در بین مردم به عنوان قرارداد صحیح رایج شود، اطلاق مقامی حکم به صحت شرعی آن می‌‌کند. زیرا اگر چه عقود مستحدثه در زمان شارع وجود نداشته است اما شارع به عنوان مقنن با جعل قوانین (مانند لاضرر و غیره) شرایط لازم برای تحقق صحت شرعی در باب عقود را بیان کرده است؛ لذا اگر عقد جدید صحیح در نظر عرف، مخالف آن قوانین نباشد، باید اخذ شود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»