یکشنبه ۲۸ شهریور ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه، جلسه9، 9/ 10/ 94، مضاربه بر منفعت و دین

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه9، 9/ 10/ 94

مضاربه بر منفعت و دین

متن عروه

«أن یکون رأس المال عینا فلا تصح بالمنفعه و لا بالدین فلو کان له دین على أحد لم یجز أن یجعله مضاربه إلا بعد قبضه و لو أذن للعامل فی قبضه ما لم یجدد العقد بعد القبض نعم لو و کله على القبض و الإیجاب من طرف المالک و القبول منه بأن یکون موجبا قابلا صح»[1].

برای انجام مضاربه، در کتب فقهی دو صیغه «ضارب» و «قارض» ذکر شده است. اما نحو به کارگیری آن‌‌ها هم‌چنانکه مسالک تصریح نموده و دیگر کتب نیز ذکر کرده‌اند، یکسان نیست.

اگر قرارداد با صیغه «ضارب» انجام شود، اجراء صیغه «ضاربت»، توسط مالک صحیح نیست بلکه عامل به عنوان موجب، می‌‌گوید: «ضاربت» و مالک قبول می‌‌کند و اما در عقد قرارداد به وسیله صیغه «قارض»، مالک صیغه را می‌‌گوید و او مقارِض (به کسر راء) و عامل مقارَض (به فتح راء) می‌‌باشد.[2]

با توجه به این مطلب، کلام مرحوم سید در این مساله، دارای اجمال است و شروح نیز به آن اشاره نکرده اند.

مرحوم سید بعد از بیان عدم صحت مضاربه با دین حتی اگر عامل ماذون در قبض باشد، می‌‌فرماید: «نعم لو وکله علی القبض و الایجاب من طرف المالک و القبول منه بان یکون موجبا قابلا صح».

ایشان در این عبارت، مالک را موجب قرارداده و بین عقد قرارداد به وسیله صیغه «ضارب» و بین عقد آن با «قارض» تفصیل نداده است. لذا این خلط بین اجرا قرارداد به وسیله صیغه، «ضارب» و بین اجرا آن با صیغه «قارض» می‌‌باشد. ولی به هر حال این اشکال، خیلی مهم نیست.

بررسی مطالبی از آقای حکیم

بحث در اشتراط عین بودن مال مضاربه و عدم صحت مضاربه بر منفعت و دین می‌‌باشد.

آقای حکیم در ذیل این مساله، مطالب متعددی را بیان فرموده است که در اینجا آن‌‌ها را بررسی خواهیم کرد.

مطلب اول: پذیرش اجماع

آقای حکیم، ادعای اجماع را نقل فرموده است که از مجموع کلمات ایشان، به نظر می‌‌رسد که آن را پذیرفته است؛ اما ادعا کرده که معقد اجماع فقط قرارداد مضاربه است.[3]

مطلب دوم: عدم صدق تعریف مضاربه

آقای حکیم می‌‌فرماید که ممکن است بگوییم قرارداد با منفعت و دین، مضاربه نیست اما به عنوان معامله مستقله، صحیح می‌‌باشد.[4]

نقد مطلب دوم

آقای حکیم فرمود که صدق عنوان مضاربه بر معامله منفعت و دین، محرز نیست. لذا این قرارداد یک معامله مستقله می‌‌باشد و لو اینکه مشتمل بر خصوصیات مضاربه مانند اعطاء مال به عامل، لزوم عمل عامل با مال و شراکت طرفین در سود باشد.

به نظر ما کلام ایشان تمام نیست زیرا تعاریفی که در کلمات قوم برای مضاربه، ارایه شده است، شامل قراداد با منفعت و دین می‌‌شود زیرا در تعاریف آمده که «مضاربه عبارت است از اینکه مالک، مالی را در اختیار عامل قرار دهد تا با آن کار کند و در قبال عمل، در حصه‌‌ای از سود حاصل از مال، شریک باشد.». لفظ «مال» بر منفعت و دین، نیز صادق است. بنابراین عین بودن مال مضاربه در معنا و مفهوم عرفی لفظ مضاربه نخوابیده است تا گفته شود مضاربه بر معامله با منفعت و دین صادق نبوده و یک معامله‌ی مستقل است.

بیان فرع فقهی

آقای حکیم در خلال مباحثش در این بحث، متعرض یک فرعی فقهی که در شرائع و جواهر است می‌‌شود. و بر خلاف صاحب جواهر، حکم می‌‌کند.

«و لو دفع آله الصید کالشبکه بحصه فاصطاد کان الصید للصائد و علیه أجره الآله.»[5]

اگر کسی به صاحب تور بگوید، تورت را به من بده و در مقابل هر مقدار ماهی صید کردم درصدی از آن برای تو باشد، این معامله صحیح نیست و لذا صاحب تور، مستحق اجرت المسمی که درصدی از ماهی‌‌ها می‌‌باشد، نیست اما چون صیاد از تور او منتفع شده است، باید اجرت المثل را به صاحب تور پرداخت کند.

تعلیل صاحب جواهر

صاحب جواهر در تعلیل بطلان این معامله می‌‌فرماید: «این معامله، مضاربه نیست زیرا شرط مضاربه عین بودن راس المال است ولی در اینجا راس المال، منفعت تور است. شرکت نیز نمی‌‌باشد زیرا شرط تحقق شراکت، امتزاج است در حالیکه در اینجا اینگونه نیست که عمل صیاد و منفعت تور مالک با هم مزج شده باشند. اجاره نیز نمی‌‌باشد زیرا شرط صحت اجاره، معلومیت اجرت است در حالیکه در اینجا معلوم نیست صیاد چه مقدار صید خواهد کرد و بالتبع چه میزان ماهی به عنوان اجرت به صاحب تور می‌‌رسد بنابراین با توجه به عدم صدق مضاربه، شرکت و اجاره، حکم به بطلان این معامله می‌‌شود.»[6]

اشکال آقای حکیم: معامله مستقله

آقای حکیم در رد صاحب جواهر می‌‌فرماید که «عدم صدق عنوان مضاربه، شرکت و اجاره بر این معامله، دلیل بر بطلان این معامله نمی‌‌شود بلکه به مقتضای عمومات، این معامله مستقله در قبال آن معاملات می‌باشد.»[7]

ایشان سپس در تکمیل استدلال خود، به اشکالاتی که به معامله مستقله بودن این نوع معامله وارد است و در بحث قبلی مطرح و جواب داده شد، اشاره می‌‌کند.[8]

نقد کلام آقای حکیم

به نظر ما این معامله، مصداق اجاره می‌‌باشد زیرا مفهوم اجاره عبارت است از اینکه شخصی بر طبق قرارداد، در قبال پرداخت اجرت، مالک منافع مال شخص دیگر می‌‌شود در حالیکه اصل مال در ملک صاحب مال باقی می‌‌ماند. این مفهوم بر این معامله مورد بحث نیز صادق است اما به دلیل جهالت، باطل می‌‌باشد.

اشکال: آیا صیاد منفعت را مالک می‌شود یا تنها حق انتفاع دارد؟

پاسخ: فرقی وجود ندارد اما ظاهر عباراتی که در طرح مساله و تعلیل حکم آن بیان شده است، این است که فرض مساله اجاره است زیرا مساله اینگونه طرح شده است که کسی به صاحب تور بگوید، تورت را به من بده و در مقابل، هر مقدار ماهی صید کردم درصدی از آن برای تو باشد. این مثال با مفهوم اجاره سازگار است.

از طرفی در تعلیل بطلان آن گفته شده است که این معامله مشتمل بر جهالت است و این دلالت می‌کند که فرض مساله اجاره است و تنها به دلیل فقدان شرط معلومیت، باطل است نه اینکه این معامله‌‌ای غیر از اجاره است و به دلیل عدم سازگاری سنخ آن با معاملات دیگر باطل می‌‌باشد زیرا در این صورت، باید این عدم سازگاری، به عنوان دلیل بطلان ذکر می‌‌شد چون در صورتی که این اشکال وجود داشته باشد، معامله باطل است و لو اینکه اجرت معلوم باشد.

مطلب سوم: استدلال به عمومات برای صحت

آقای حکیم در مقام استدلال بر صحت این قرارداد به عنوان معامله مستقله، می‌‌فرماید: «عمومات مانند «عموم تجاره عن تراض»[9] و «اوفوا بالعقود»[10] (با قطع نظر از اشکال اختصاص آن به عقود لازمه)[11] شامل این قرارداد می‌‌شود. اجماع نیز مانع صحت نیست زیرا معقد آن این است که در مضاربه می‌بایست راس المال، عین باشد. از آنجا که مضاربه بودن این قراداد در خارج و از نظر عرف، ثابت نیست لذا به عنوان معامله مستقله صحیح است».[12]

ایشان می‌‌فرماید «ممکن است گفته شود این قراداد به عنوان معامله مستقله، در کتب قوم، ذکر نشده لذا از معاملات صحیح نمی‌باشد.»[13]

ایشان در رد این اشکال می‌‌فرماید: «دلیلی نداریم که اگر معامله‌‌ای در کتب به عنوان خاصی ذکر نشده باشد، باطل است بلکه عموماتی مانند «تجاره عن تراض» دلالت بر عدم انحصار معاملات صحیح می‌‌کند. زیرا تنها معیار صحت معاملات را رضایت قرار داده است.»[14]

ایشان در ادامه می‌فرماید: «همچنین ممکن است گفته شود دلیلی برای صحت این معامله وجود ندارد زیرا مطلقات و عمومات مختص به معاملات متعارف می‌‌باشد و این معامله متعارف نیست. از سوی دیگر اصل اولی بر عدم انتقال است.»[15]

ایشان سپس در رد این اشکال می‌‌فرماید: «این اشکال از نظر صغری و کبری تمام نیست زیرا اولا این معامله متعارف است، ثانیا دلیلی بر اختصاص عمومات و مطلقات به معاملات متعارف وجود ندارد.»[16]

بررسی مطلب سوم

اشکال به استدلال به «تجاره عن تراض»

به نظر ما یک اشکال کلی به استدلال به «تجاره عن تراض» وارد است. زیرا این آیه تنها در مقام شرطیت رضا می‌‌باشد و دلالت می‌‌کند که یکی از شروط لازم برای صحت معاملات، رضایت است و بدلی در عرض آن نیست. لذا استدلال به آن، برای اسقاط شروط دیگر و کافی بودن رضایت در تحقق صحت، درست نیست. بنابراین این آیه در معاملات، مانند عبارت «لا صلاه الا بطهور»[17] در عبادات می‌‌باشد که تنها دلالت بر لزوم طهارت و بی بدل بودن آن می‌‌کند نه اینکه طهارت، شرط کافی برای صحت نماز است.

اشکال به متعارف بودن مضاربه بر منفعت یا دین

به نظر ما «عقد مضاربه بر منفعت یا دین» متعارف نیست.

صحت ادعای آقای حکیم درباره عمومات و مطلقات

مطلب ایشان درباره شمول عمومات و مطلقات نسبت به معاملات غیر متعارف، درست است و وجهی برای انصراف آن‌‌ها به معاملات متعارف وجود ندارد.

عرف از آیه «أوفوا بالعقود» و همچنین روایت «المؤمنون عند شروطهم»، یک امر تاسیسی و تعبدی نمی‌‌فهمد بلکه مفاد این دو، تاکید ارتکاز عرف نسبت به لزوم عمل به شروط و التزامات می‌‌باشد منتها ما می‌‌گوییم این الزام ما هو المشروع است. به عبارت دیگر، از نظر ارتکازات عرفی، کسی که اقدام به قراداد و تعهدی می‌‌نماید باید به آن پایبند باشد، شارع در تایید این امر مرتکز و فطری، فرموده است: اگر اقدام به قراداد یا هر امر مشروع دیگری کردید، باید بر طبق آن عمل کنید. و لذا مثلا اگر امری قبل از توافق و قراداد لازم نبود، بعد از توافق و قراداد، لازم می شود.

بنابراین هر قراردادی که دو طرف بر آن توافق کنند و مشروع نیز باشد، مشمول عمومات و اطلاقات می‌‌باشد و لو اینکه متعارف نباشد و اکثر مردم اقدام بر آن نکنند. بله گاهی برخی امور مانند تناسبات حکم و موضوع که ناشی از ارتکازات عرفیه است، موجب انصراف و خروج برخی مصادیق از تحت عمومات و اطلاقات می‌‌شود.

عدم انصراف مطلقات و عمومات به مصادیق متعارف

مکرر عرض شد که حمل عمومات و مطلقات بر مصادیق متعارف، و انصراف آن از مصادیق غیر متعارف، درست نیست زیرا لازمه آن خروج همه مصادیق از تحت عام یا مطلق است چون هر مصداقی از مصادیق دارای خصوصیت یا خصوصیاتی می‌‌باشد که مختص به خود اوست و او را از دیگران متمایز می‌‌کند و به این اعتبار، جز مصادیق متعارف نخواهد بود.

بنابراین حمل مطلق یا عام به مصادیق متعارف به خودی خود درست نمی‌‌باشد مگر اینکه جهاتی مانند ارتکازات عرفیه و تناسبات حکم و موضوع ناشی از آن، موجب انصراف و خروج برخی مصادیق غیر متعارف از تحت شمول مطلق یا عام شود.

تذکر: ادعای انصراف تنها با ارائه دلیل و قرائن، مصداق بحث علمی می‌‌باشد و الا مجرد ادعا، خارج از مباحث علمی و بدون فائده است زیرا صرف ادعا را هر شخصی می‌‌تواند داشته باشد. مهم ارائه دلیل و قرائن برای اثبات آن است.

مطلب چهارم: موافق اصل بودن

آقای حکیم در تثبیت مدعای خود اشکال دیگری که در کلام صاحب ریاض است را مطرح و پاسخ می‌دهد.

ایشان در تبیین اشکال می‌‌فرماید: «ممکن است کسی بگوید مضاربه و شراکت در سود، خلاف اصل در معاملات است و لذا باید به قدر متیقن اکتفاء کرد و قدر متیقن عبارت است از جایی که مضاربه با عین و نقدین صورت گرفته است.»[18]

توضیح اشکال این است که به عنوان مثال، زید به بکر صد دینار می‌‌دهد تا با آن کار کند و در قبال عمل، در حصه‌‌ای از سود شریک باشد و بکر با آن یک زمین می خرد و سپس به قیمت دویست دینار می‌‌فروشد.

صد دینار زید با دادن آن به بکر، از ملک او خارج نشده است و این از مسلمات می‌‌باشد و زمینی هم که خریده شده، به ملک زید در آمده است و اما با مجرد فروش زمین و تحقق سود، عامل در حصه‌‌ای از آن شریک می‌‌شود. این حصول شراکت به مجرد حصول ربح خلاف قاعده است زیرا با توجه به قاعده باب معاملات، مال از ملک هر کسی خارج شود،عوض در قبال آن، نیز باید به ملک همان شخص داخل شود. در اینجا تمام زمین از ملکیت صاحب مال خارج شده است و لذا باید ابتدا، تمام عوض در مقابل آن، به ملک او وارد شود و سپس بخشی از آن وارد ملک عامل شود، در حالیکه در مضاربه می‌‌گویند به مجرد حصول فروش زمین و تحقق سود، عامل در حصه ای از آن، شریک می‌‌باشد.

آقای حکیم سپس در رد این اشکال می‌فرماید: «مضاربه خلاف قاعده نیست زیرا تمام سود حاصل از مال مالک، از باب ملکیت آناًما، ابتدا به ملکیت مالک در می‌‌آید زیرا مال از ملک او خارج شده است اما به دلیل وقوع مضاربه بر آن مال و توافق بر شراکت در سود، حصه عامل از سود، از ملک مالک خارج و به ملکیت عامل در می‌‌آید و بقیه سود به ملکیت مستقر، در ملک مالک باقی می ماند.

نظر آقای خوئی: خلاف قاعده بودن

آقای خوئی می‌‌فرماید مضاربه خلاف قاعده است اما نصوص، اجماعات و ادله دیگر، این قاعده عام را تخصیص زده است. که ما بعدا به وجوه و ادله ایشان می‌‌پردازیم.

تسامح در عبارت مرحوم حکیم

یک تسامحی در بیان آقای حکیم هست، ایشان بعد از رد استدلال صاحب جواهر به «تجاره عن تراض» برای اثبات صحت مضاربه بر منفعت و دین، فرمود: «به مقتضای عموماتی مانند این آیه، صحت این قرارداد ثابت می‌شود اما به دلیل عدم احراز صدق عرفی مضاربه بر آن، این یک معامله مستقله می‌باشد.»

سپس اشکالاتی که به اخذ به عمومات برای اثبات این قرارداد به عنوان معامله مستقله وارد می‌شود را ذکر و جواب داد و در نهایت با عبارت «اللهم إلا أن یقال: الأصل رجوع الربح إلى مالک الأصل، فثبوته لغیره خلاف دلیل صحه المعامله على ماله، فیکون الأصل بطلان العقد المذکور ما لم یقم علیه دلیل بالخصوص.» اشکال مخالف قاعده بودن را که متوجه مختارش (معامله مستقله) می‌‌باشد، ذکر می‌‌کند

اما در جواب از آن با عبارت «و فیه:أن المضاربه لما کانت من سنخ المعاوضه،…»[19]بحث مضاربه و موافق قاعده بودن آن با قاعده را بیان می‌‌کند در حالیکه سیر منطقی بحث اقتضا می‌‌کند که ایشان بفرماید این معامله مستقله خلاف قاعده نیست و بر آن اقامه دلیل کند نه اینکه به اثبات موافق قاعده بودن مضاربه بپردازد.

این نکته می‌‌تواند به عنوان یک اشکال به ایشان مطرح شود و ممکن هم هست بگویم مراد ایشان خصوص مضاربه نباشد بلکه می‌‌خواهد بفرماید مضاربه و مشابهات آن این خصوصیت را دارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج‌2، ص: 6ت38

[2] مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج‌4، ص: 343‌،علامه در تذکره می فرمایند:« و یقال للمالک من اللفظه الأُولى: مقارِض، بکسر الراء، و للعامل:

مقارَض، بفتحها، و من اللفظه الثانیه یقال للعامل: مضارِب، بکسر الراء؛ لأنّه الذی یضرب فی الأرض بالمال و یقلبه، و لم یشتق أهل اللغه لربّ المال من المضاربه اسماً، بخلاف القراض.» تذکره الفقهاء (ط – الحدیثه)، ج‌17، ص: 7

[3] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 243

[4] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 243

[5] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص: 112، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج‌26، ص: 358، مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 243

[6] جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج‌26، ص: 358

[7] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 243‌

[8] همان

[9] النساء،29

[10] المائده،1

[11]استاد (دام ظله) می فرمایند:«چون در اینجا عقد جایز است لذا ایشان در اینجا بر تمسک به «أوفوا بالعقود» برای اثبات این قراداد،تاکید نمی کند و بیشتر بر عمومات دیگر مانند «تجاره عن تراض» برای اثبات مدعای خود،تاکید دارد.»

مرحوم حکیم در مقام نقد کلام صاحب جواهر می فرماید:« و فی الجواهر الاشکال على ذلک: بأنه یکفی فی الصحه قوله تعالى (إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَهً عَنْ تَرٰاضٍ) و نحوه. و فیه: أن ذلک إنما یقتضی الصحه، و لا یقتضی کونها مضاربه. و من ذلک یظهر أنه لو سلم‌جواز التمسک بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فإنما یقتضی الصحه أیضاً و لا یقتضی کونها مضاربه» مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 242

[12] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 243

[13] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 243

[14] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 244

[15] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 244

[16] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 244

[17] تهذیب الأحکام، ج‌1، ص: 49

[18] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 243

[19] مستمسک العروه الوثقى، ج‌12، ص: 243