سه شنبه ۳۰ شهریور ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه جلسه24، 3/ 11/ 94، عاجز بودن عامل از تجارت با کل راس المال

باسمه تعالی

کتاب مضاربه جلسه24، 3/ 11/ 94، عاجز بودن عامل از تجارت با کل راس المال

عاجز بودن عامل از تجارت با کل راس المال

«العاشر أن لا یکون رأس المال بمقدار یعجز العامل عن التجاره به مع اشتراط المباشره من دون الاستعانه بالغیر أو کان عاجزا حتى مع الاستعانه بالغیر و إلا فلا یصح لاشتراط کون العامل قادرا على العمل کما أن الأمر کذلک فی الإجاره للعمل فإنه إذا کان عاجزا تکون باطله و حینئذ فیکون تمام الربح للمالک و للعامل أجره عمله مع جهله بالبطلان و یکون ضامنا لتلف المال إلا مع علم المالک بالحال»[1].

نظر مرحوم سید: بطلان مضاربه و ثبوت اجرت المثل

مرحوم سید می فرماید: اگر عامل، قدرت تجارت با کل راس المال را ندارد ولی بر بعض قدرت دارد مضاربه باطل است؛ زیرا انشا، واحد است.

آقای حکیم و آقای خوئی می فرمایند این انشا به انشا مقدور و غیرمقدور منحل می شود؛ انشا غیرمقدورش باطل و انشا مقدورش صحیح هست. قهراً نسبت به مقدور همان شرکت در حصه برای عامل خواهد بود.

مرحوم سید که عقیده اش این است که یک انشا است و انحلال نیست قهراً شرکت در حصه را منکر است ولی در عین حال که این انشا را باطل می داند آن را لغو نمی داند. می فرماید اگر کسی مطابق مقدورش عمل کرد معامله صحیح بوده و مستحق اجرت است منتها اجره المثل نه شرکت در حصه.

دو احتمال برای کلام مرحوم سید

مرحوم سید با اینکه منکر انحلال و شرکت در حصه است اما عامل را مستحق اجرت المثل می داند. دو احتمال در کلام ایشان است؛

احتمال اول

ایشان می خواهد بفرماید که بالاتکاز این انشا به دو انشای طولی برگشت می کند؛ در درجه اول همانی را که صریحاً انشا کرده اند (تجارت با کل راس المال) اگر عملی شود مضاربه صحیح بوده و شرکت در حصه است و حرفی در آن نیست و اگر نشد کأنّ بالارتکاز این چنین امری وجود دارد که هر مقدار می توانی بجا بیاور. مالک رضایت دارد بر اینکه یک مقداری از این اموال رویش کار شود. حالا اگر همه اش مقدور نیست معامله لغو نیست؛ عامل، مُجاز است با همان مقدار مقدور تجارت کند.

در نتیجه اگر عملی عن امرٍ واقع شده باشد و قرینه ای بر مجانیت نباشد آن عمل مجانی نیست؛ به دو بیان:

یکی اینکه مجانیت احتیاج به قرینه دارد والّا اگر رضایت مالک به تجارت کردن عامل وجود داشته باشد و مشکوک شد که مجانی است یا غیر مجانی، برای احترام عمل باید غیر مجانی حساب کرد.

دوم اینکه گفته شود متعارف در امور معتنابه این است که مجانی نباشد. در اینجا نیز یک نحوه ظهوری در غیر مجانیت دارد (اجمال و ابهامی در کار نیست) و چیزی که ظهور در غیر مجانیت دارد باید اجره المثل آن داده شود.

باید توجه داشت این ارتکاز با اینکه ایجاب و قبول ندارد، کافی بوده و به منزله این است که کأنّ دارد انشا می کند. این ارتکازات در جاهای دیگر هم است؛ برای مثال اگر مولی بگوید «برو بازار میوه بخر»؛ این انشا کنایه از اصل خرید است لذا اگر دم درب منزل از کسی میوه خرید این طور نیست که گفته شود عن امرٍ نبوده است. گاهی تفاهمات در لفظ شامل بعض موارد نمی شود ولی ارتکازات بر آن دلالت می کند در این موارد نیز امتثال امر شده و خلافی صورت نگرفته است و اگر احتیاج به یک مزدی دارد باید مزد پرداخت شود.

احتمال دوم

احتمال دوم برای کلام مرحوم سید این است که گفته شود نظر ایشان در اینجا بنابر عقیده مرحوم شیخ انصاری است.

مرحوم شیخ می فرماید اگر انسان احراز کند که طرف راضی به فلان معامله است، هیچ جمله ای هم نشنیده باشد این معامله واقع می شود حتی لازم هم هست. گویا نظر مرحوم شیخ این است که علم به رضا کفایت کرده و نیاز به انشا بالفعل نیست یا اینکه گفته شود در علم به رضا، انشاء تقدیری وجود داشته و انشا تقدیری نیزکافی است.

براین اساس مرحوم سید می خواهد بفرماید در فرضی که مالک آمده یک میلیارد پول در اختیار عامل گذاشته که مضاربه کند در حالیکه عامل بر بیش از نیم میلیارد قدرت ندارد، در اینجا همان مقداری که قدرت دارد علم به رضای او هست و چون به حسب متعارف، مجانی هم نیست (ظهور در غیر مجانیت دارد یا ظهور در مجانیت ندارد) در نتیجه زحمتی که عامل کشیده باید اجره المثل آن باید پرداخت شود.

فرق نظر مرحوم سید با دیگران که قائل به انحلال هستند این است که طبق نظر مرحوم سید، مضاربه و اشتراک در حصه وجود ندارد اما امر به اینکه بجا بیاور (ولو تقدیری) این را انکار نمی کند و برای آن اثر قائل است. مثل موارد دیگر که اگر مالک یک خروار گندم بفروشد – فرض کنید یک خروار گندم یک میلیون گندم هست – آیا روی حصه ها (دانه های گندم) جداجدا منحل می شود؟ می فرماید اگر در مجموع بفروشد یک حسابی برای دانه دانه گندم است ولی اگر گندم ها غصبی باشد و فقط یک دانه برای خودش باشد، معامله واقع نمی شود.

بررسی ضمان برای عامل عاجز

در فرضی که عامل قدرت بر تجارت با کل راس المال را نداشته اما کل مال را قبض کرده، مرحوم سید می فرماید اگر این مال تلف شد عامل ضامن است چون یدش، ید ضمانی است ید مُجازی نبوده است؛ آقای حکیم و آقای خوئی اینها می فرمایند ضمانی نیست همان طور که اگر قرارداد صحیح بود (قدرت برای کل داشت) دزدی می آمد کیسه را می برد ضامن نبود الان هم که فاسد است آن هم ضمان ندارد «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده».

استدلال آقای حکیم برای عدم ضمان

آقای حکیم می فرمایند روایاتی که در عاریه فرموده هو مأمون، از آن استفاده می شود که ید امانی بوده و ضمان ندارد. اینجا هم ولو مالک، جاهل بوده؛ نمی دانسته که عامل قدرت دارد یا نه؟ به او اعتماد کرده در اختیار او گذاشته ید، ید امینه بوده و ضمانی در کار نیست.

مناقشه در استدلال آقای حکیم

روایاتی که می گوید شخص عاریه هو مؤتمن، این هو مؤتمن را دو جور می شود معنا کرد؛

معنای اول: آدم مؤتمن چون خیلی روشن است که ضمان ندارد این عبارت در این روایات کنایه از این است که ضامن نیست والّا صرف ذکر کردن این جمله خبریه برای چیست؟

اگر معنای عبارت در روایات عاریه این باشد (که جای مؤتمن، غیرضامن گذاشته شود) به چه دلیل در مضاربه فاسد، عامل، ضامن نیست؟ چطور از عدم ضمان در عاریه صحیحه به مضاربه فاسده تعدی کنیم؟

معنای دوم: کنایه نباشد بلکه صغری باشد برای یک کبرای مسلم ارتکازی واقعی.

اما آن کبری چیست؟ ممکن است دایره اش یک کبرایی باشد مخصوص خود عاریه؛ ممکن است مربوط به مطلق عقود صحیحه باشد؛ ممکن هم هست مربوط به همه ایتمان ها باشد؛ یعنی «کل مؤتمن غیر ضامن» حالا هر جور مؤتمن باشد خواه آن صاحب مال اشتباه کرده یا نکرده باشد. هر عقدی که عن ایتمانٍ باشد را شامل می شود.

یک کبرای مسلمی باید در خارج باشد که اکتفا شده باشد به آن کبرای مسلم ولی ما نمی دانیم کبرای مسلم کدام یک از این سه احتمال است که این عقد مضاربه فاسد را هم شامل شود.

نظر مختار

طبق ارتکاز عرفی اگر مالک و عامل، جاهل به عجز عامل بودند و راس المال در اختیار عامل قرار گرفت و دزد آمد برد، در صورتی که عامل تعدی و تفریط نکرده باشد این سرقت مستند به هر دو است؛ عرف متعارف این ایتمان را کافی می داند. ولی در جایی که مالک نمی داند عامل، عاجز است اما عامل خودش می داند از تجارت با کل، عاجز است (عامدبوده) در اینجا عقلاء تکلیفاً و وضعاً برای عامل حقی قائل نیستند که بتواند این کار را انجام دهد؛ بنابراین ضامن است. شاید این مال اگر دست خود مالک بود تلف نمی شد. خیلی دلیل محکمی می خواهد برای اینکه رفع ضمان شود. در این موارد عرفا مالک اذن فعلی و کراهت تقدیری دارد؛ اگر معاملات صحیح واقع شود شاید این اگرها را حساب نکنند ولی آنجا که معامله درست واقع نشده این اگرها تأثیر دارد. مالک وقتی راس المال را به عامل می دهد احتمال سود و ضرر هر دو را می دهد ولی اگر بفهمد که عامل، عاجز است و قدرت بر تجارت با نصف سرمایه ندارد، حاضر نیست که مال خود را به عامل بدهد، آن رضایتی که حاصل هست برای نصف مال است.

بنابراین آنجا که احتمال هست که اگر در دست مالک بود تلف نمی شد ضمان عقلایی بوده و ایتمان (ایتمان اشتباهی و امثال آن) برای رفع ضمان کفایت نمی کند.[2]

تعیین مقدار ضمانت

متن عروه: « و هل یضمن حینئذ جمیعه لعدم التمیز مع عدم الإذن فی أخذه على هذا الوجه أو القدر الزائد لأن العجز إنما یکون بسببه فیختص به أو الأول إذا أخذ الجمیع دفعه و الثانی إذا أخذ أولا بقدر مقدوره ثمَّ أخذ الزائد و لم یمزجه مع ما أخذه أولا أقوال أقواها الأخیر و دعوى أنه بعد أخذ الزائد یکون یده على الجمیع و هو عاجز عن المجموع من حیث المجموع و لا ترجیح الآن لأحد أجزائه إذ لو ترک الأول و أخذ الزیاده لا یکون عاجزا کما ترى».[3]

بعد از اینکه قائل شدیم عامل، ضامن است این بحث پیش می آید که چه مقدار ضامن است؛ ضامن کل مال است؟ یا ضامن بعض مال است؟ یا در آن تفصیل است؟ اگر دفعی باشد ید مُجاز نبوده و ضامن کل است اگر تدریجی باشد و مشخص باشد (آنکه قبل گرفته با آنکه بعد گرفته) آن قسمتهای اولی را که قدرت داشته، یدش مجاز بوده و ضامن نیست ولی قسمتهای بعد را که بعد گرفته و ممزوج هم با قبلی نشده، آن را ضامن است؛ چون اجازه گرفتن آن را نداشته است. مرحوم سید این اخیر را اختیار می کند.

عده ای فرموده اند باید جهات وجدانی را در نظر گرفت درست است که نسبت به نصف اول، ابتداءً ضمانی نیست ولی بقاءً باید حساب کرد؛ وقتی عامل خلاف کرد و دومی را گرفت موظف است یکی را پس دهد یا اجازه بگیرد به صورت امانت در دستش باشد. در این اجازه گرفتن و پس گرفتن، نصف اول با نصف دوم فرقی ندارد. عامل عاجز وظیفه دارد واحد لا بعین را (مخیر است) به مالک رد کند یا اجازه بگیرد؛ در مسئله ضمان هر دو هم عرض می شوند. حدوثاً با هم تفاوت دارند ولی بقاءً در ضمان با هم فرقی ندارند.

اولی اگر حدوثاً صحیح واقع شده باشد بقاءً دیگر خصوصیتی ندارد. امر شارع و عقلا این است که یکی را برگردان؛ هیچ خصوصیتی ندارد که کدامش را برگرداند. بله اگر کیسه اول (نیم میلیارد) را که داد هنوز دومی را نداده دزد آمد کیسه اول را برد در این صورت می توان گفت این را ضامن نیست. کیسه دوم نیز بستگی به این دارد که مالک راضی باشد با آن معامله شود یا نه.

مرحوم سید در جواب می فرماید نصفِ اول، صحیح واقع شده و نسبت به آن ضمانی نیست و نصف دوم است که صحیح نبوده لذا ضمان مستند به آن است و باید همین دومی را برگرداند یا اجازه بگیرد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 641

[2]. یکی از آقایان ضمان ید را علی وجه الاطلاق قائل نبود مختارش این بود «علی الید» جزو تأسیسات شرع مطهر نیست و اگر در شرع مطهر روایتی آمده امضاء ما علیه العقلا است و عقلا ضمان را در جایی قائلند که اگر آن مال در دست صاحب مال بود، احتمال داشت تلف نشود؛ اما در جایی که در دست مالک بودن با غیرمالک فرقی ندارد (مثل اینکه به مجرد تسلیم زلزله شود یا دزدیده شود که اگر دست مالک هم می بود توسط زلزله یا دزد از بین می رفت) حکم به ضمان، عقلائی نیست یادم نیست در غصب هم همین طور می خواست ایشان بگوید یا اینکه فقط در معامله های فاسده قائل بود.

[3]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 642