الثلاثاء 04 جُمادى الأولى 1444 - سه شنبه ۰۸ آذر ۱۴۰۱


کتاب مضاربه جلسه27- 6/ 11/ 94، تبدل ید ضمانی عامل _عدم لزوم مضاربه

باسمه تعالی

مضاربه جلسه27- 6/ 11/ 94

تبدل ید ضمانی عامل _عدم لزوم مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، تبدل ید ضمانی عاملی که قبل عقد مضاربه، ید ضمانی بر مال مالک داشته است و همچنین عدم لزوم مضاربه مورد بررسی قرار می گیرد.

مضاربه با غاصب و شبه آن

اگر مالک و کسی که ید او بر مال مالک، ید ضمانی است مانند غاصب یا ماخوذ به عقد باطل[1]، در ضمن قرارداد مضاربه، توافق کنند که در قبال شراکت در بخشی از سود، با مال مالک که در دست اوست کار و کسب سود کند حکم چیست؟ آیا ید ضمانی این عامل با عقد مضاربه تبدیل به ید امانی می شود؟

به نظر ما عقلاً ملازمه ای بین عقد مضاربه و تبدل ید ضمانی عامل به ید امانی وجود ندارد اما این سوال مطرح می شود که آیا ملازمه عرفی وجود دارد؟ آیا عقد قرارداد مضاربه بین مالک و این شخص، قرینه عرفی بر اذن است تا در نتیجه بگوییم اذن موجب رفع ضمان است؟

به نظر ما باید بین فرضی که غاصب عامل میشود و بین فرضی که عامل غیر غاصب است تفصیل دهیم.

مضاربه با غیر غاصب

در جایی که طرف مضاربه غیر غاصب است متعارف عرف از انعقاد عقد مضاربه بین مالک و این شخص اذن می فهمد و لازم نمی داند که عامل از مالک اجازه بگیرد یا مال را به مالک برگرداند و سپس دوباره اخذ کند.

مضاربه با غاصب

به نظر ما عقد قرارداد مضاربه با غاصب از نظر عقلائی باطل است. و این معامله مصداق اکل مال به باطل می باشد و بین انعقاد قرارداد و تحقق اذن و رضایتی که نزد عقلاء مصحح معامله است ملازمه عرفیه وجود ندارد. زیرا غاصب از رد مال به مالک اجتناب می کند و امر دائر شده است بین این که مالک هیچ نفعی از مالش نبرد و بین این که با عقد مضاربه با غاصب، حداقل مقداری سود به دست بیاورد. چنین معامله ای که تحت چنین شرایطی صورت گرفته، اکل مال به باطل و از نظر عقلاء ملازمه با وجود رضایت و اذن مصحح معامله ندارد. همچنانکه در غیر مضاربه اگر شخصی خانه زید را غصب کرده و او را تحت فشار قرار داده است تا مثلا به نصف قیمت به او بفروشد در این صورت امر مالک دائر است بین این که خانه را به این قیمت نفروشد و بالتبع هیچ نفعی از مال خود نبرد و بین این که علی رغم عدم رضایت، به غاصب به این قیمت بفروشد و حداقل مقداری نفع ببرد. آیا معامله در این فرض صحیح است؟ به نظر ما از نظر عقلائی صحیح نیست و در ما نحن فیه، مضاربه با غاصب مانند این مثال است. زیرا ممانعت غاصب از رد مال، مالک را مجبور به عقد مضاربه کرده است و الا اگر غصب نبود چه بسا مالک اقدام به مضاربه که معلوم نیست سود آور باشد یا نه نمی کرد و یا مضاربه با شرایط دیگری انجام می داد.

سوال: چرا این معامله صحیح نیست با این که از مصادیق معاملات اضطراری است؟

پاسخ: معاملاتی که انسان از روی اضطرار و به خاطر تحت فشار بودن انجام می دهد به دو گونه می باشد گاهی انسان از طرف کسی و چیزی غیر از طرف معامله تحت فشار است و مضطر شده است در این صورت معامله صحیح است و اشکالی وجود ندارد و گاهی از روی اضطرار، طرف معامله همان کسی است که ما را تحت فشار قرار داده و مضطر به این معامله نموده است. مساله مورد بحث ما از قسم دوم و به نظر ما باطل است به دلیلی که در بالا بیان شد.

سوال: با توجه به بیان شما، آیا معامله در راستای مضاربه نیز باطل است و لذا مالک نمی تواند در سود حاصله تصرف کند؟

پاسخ: بله معامله باطل است و لذا مالک تنها می تواند از عین و منافع آن استفاده کند.

اشکال: معاملاتی که عامل در راستای مضاربه انجام می دهد فضولی خواهد بود و لذا اشکالی ندارد.

پاسخ: اگر مالک بعد از تحقق مضاربه و معاملات صورت گرفته در راستای آن، واقعا به آن راضی شود، اشکالی وجود ندارد. همچنانکه در سائر معاملات اکراهی این حکم وجود دارد.

سوال: گاهی برخی بین معاملات ناشی از اکراه و معاملات ناشی از اضطرار فرق می گذارند. نظر شما چیست؟

پاسخ: گاهی در موارد اکراه، انسان با رضایت واقعی اقدام به معامله و عقد می کند ولی با این وجود آقایان حکم به بطلان کرده اند و این رضایت را کافی ندانسته اند و گفته اند اکل مال به باطل است. مثل جایی که مثلا پدر می بیند اگر با عقد نکاح دخترش با یک شخص خاص رضایت ندهد، نعوذ بالله او در زنا می افتد در این فرض واقعا راضی به عقد نکاح می شود و یا در جایی که به دلیل ظلم شوهر، زن حاضر می شود اموالش را بفروشد و طلاق خلع بگیرد.

سوال: آیا نمی توان در ما نحن فیه قائل به حیثی بودن ضمان شویم یعنی از حیث اینکه مضاربه انجام شده (با فرض اینکه این نوع مضاربه صحیح باشد که بنا به نظر سید صحیح است) اقتضاء ضمان ندارد و عدم ضمان است اما از حیث اینکه غصب هست ضامن است همانند جایی که پدری مال بچه اش را غصب می کند، ازحیث این که ولیّ فرزند است ضامن نیست ولی از حیث اینکه غاصب است ضامن می باشد.

پاسخ: این مطلب ممکن است. مضاربه نسبت به ضمان و عدم ضمان لا اقتضاء نیست بلکه مقتضی عدم ضمان است. بنابراین اگر دو مقتضی در مضاربه به وجود آید و تزاحم کنند در این صورت حکم به عدم ضمان می شود زیرا اصل و اقتضاء اولی مضاربه عدم ضمان است. البته این مبتنی است بر این که ما استصحاب ضمان سابق نکنیم.

متن عروة

مسألة2: « المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط و لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه…»[2]

جائز بودن عقد مضاربه

در بیست و پنج کتاب که ما مراجعه کردیم همه متعرض مساله جواز و عدم جواز مضاربه شده اند.[3] و همه تصریح به جائز بودن آن کرده اند. و قید و شرطی نیز برای ثبوت این جواز ذکر نکرده اند. اطلاق معاقد اجماع کاشف از نص می باشد و مانند نصی است که اطلاق دارد. و لذا می توان به اطلاق آن تمسک کرد.

هفده تا از بزرگان از بیست و پنج نفر حکم به عدم ضمان و عده ای ادعای اجماع و لا خلاف نموده اند. در غنیه[4] تعدادی فروع از جمله جواز عقد و امکان فسخ آن را ذکر می کند و سپس می فرماید تمام این ها اجماعی هستند. سبزواری در کفایه،[5] صاحب جواهر [6] و صاحب انوار الفقاهه[7] ادعای اجماع و شهید ثانی در مسالک[8] ادعای نفی خلاف کرده اند. محقق اردبیلی می فرماید: « الظاهر لا الخلاف فی عدم لزومها» [9]و علی رغم این که این مساله عمده است در مختلف علامه جزء مختلف الشیعه ذکر نشده است و لذا معلوم می شود که در کتب فقهی که علامه از آن ها نقل قول می کند مانند کتاب ابن ابی عقیل و کتاب ابن جنید و دیگران این مساله مورد اختلاف نبوده است.

بنابراین میتوان از مجموع این اجماع و لا خلاف ها که زیاد ذکر شده است،( نه در جایی که کم نقل شده است)، اجماع به دست آورد.

مضاربه مقید به زمان

مضاربه از حیث تقید به زمان و عدم تقید، به دو قسم تقسیم می شود. گاهی در ضمن قرارداد، مالک مالی را به عامل می دهد تا در قبال شراکت در سود، با آن کار و کسب سود کند و مدتی برای این مضاربه ذکر نمی شود. این مورد قطعا مضاربه صحیح و جائز است.

اما گاهی زمان برای مضاربه تعیین می شود مثلا می گویند تا یک سال عقد مضاربه وجود داشته باشد. این قسم مورد بحث می باشد که آیا معنای این تقیید به زمان، عقد سلبی قضیه است یعنی معنای تعیین اجل این است که شما تا پایان زمان مشخص شده، حق فسخ ندارید که در این صورت گفته می شود این شرط عدم فسخ و باطل است و احتمالا مبطل می باشد.

سید می فرماید مضاربه درهر دو قسم صحیح و جائز است.

کلام صاحب جواهر

صاحب جواهر نیز مانند سید مضاربه را در هر دو قسم صحیح و جائز می داند و در مقام ارائه دلیل بر جواز فسخ در قسم دوم می فرماید:

« و على كل حال ف‍لو اشترط فيه أي عقد المضاربة الأجل لم يلزم العقد مدته على أحد منهما، فيصح لكل منهما فسخه قبله، بلا خلاف أجده فيه، للأصل و غيره.»[10]

ممکن است مراد از غیر اصل در کلام ایشان، اطلاق معاقد اجماع باشد که در کلام بزرگان نقل شده و اطلاق آن اقتضاء می کند که هر دو قسم از مضاربه جائز و قابل فسخ باشد.

اما مراد از اصل چیست؟ آن چه در ابتدا به نظر می رسد این است که مقتضای اصل نافذ نبودن فسخ می باشد زیرا بر اساس عقد مضاربه اموری از جمله جواز اخذ مال و تصرف عامل در آن ثابت شد حال شک می کنیم با فسخ، آن امور از بین رفت استصحاب حکم به بقاء می کند (بنا بر پذیرش مبنای قوم نسبت به جریان استصحاب در شبهات حکمیه) و از بین رفتن آن ها نیازمند دلیل است.

استصحاب یکی از ادله ای است که شیخ انصاری در برخی مباحث مانند معاطات برای اثبات لزوم در فرض شک در جواز و لزوم ارائه کرده است.

البته ممکن است کسانی مناقشاتی به این استدلال داشته باشند که بعید است صاحب جواهر از آن افراد باشد. ممکن است گفته شود این استصحاب در شبهات حکمیه می باشد که برخی قبول ندارند. بر اساس این مبنی تمسک به استصحاب در مقام تمام نیست. اما علی رغم این مطلب، طرفین باید احتیاط کنند زیرا بعد از فسخ، مال مردد بین طرفین می شود و لذا باید احتیاط شود.

بنابراین برای ما روشن نیست که مراد صاحب جواهر از «اصل» برای اثبات عدم لزوم مضاربه مقید به زمان چیست؟

سوال: ممکن است از نظر صاحب جواهر، جواز معامله یک امر عدمی می باشد و لذا مرادشان از اصل، استصحاب عدم جعل لزوم است.

پاسخ: جواز فسخ نیاز به جعل دارد زیرا به وسیله عقد، ملکیت و حقوقی مانند جواز اخذ و تصرف در مال ثابت شده است، خروج از این مقتضای عقد و بر هم زدن آن نیازمند جعل می باشد. این امور عقلائی دخیل است در این که ببینند در نزد عقلاء چه امری احتیاج به جعل دارد.

استدلال به قاعدة مقتضی و مانع برای اثبات لزوم[11]

در تصویر اصل در مقام ممکن است به قاعده مقتضی و مانع در موارد شک در ملاک مزاحَم، استدلال شود که مورد پذیرش ما و بسیاری دیگر ( شاید صاجب عروه هم قائل باشد) میباشد.

در توضیح این قاعده[12] و تطبیق آن بر مقام می گوییم اگر حكمى ملاكى داشت، و ما شك كنيم كه آيا اين ملاك، ملاك مزاحمى هم دارد تا به عنوان ثانوى، حكم اولى به حسب فعليت تغيير پيدا كند، قانون عقلاء اين است كه همان حكم اولى را اخذ مى كنند، چرا كه تا عنوان مزاحم ثابت نشده، نمى توان ترتيب اثر داد. مثلًا غيبت ذاتاً حرام است، نمى دانيم آيا عنوان مزاحمى پيدا شده تا غيبت را مجاز نمايد؟ تا عنوان مزاحم ثابت نشده، غيبت به حرمت ذاتى خود باقى است، و احتمال وجود عنوان مزاحم كافى نيست.

در مساله لازم یا جائز بودن عقد مضاربه مقید به زمان، ممکن است کسی ادعا کند ملاک اولی در عقود اقتضای لزوم دارد و لذا حکم اولی در عقود بر اساس این ملاک لزوم است و جایز بودن یک عقد نیازمند وجود عنوان و ملاک مزاحم با ملاک اولی می باشد بنابراین در موارد شک در لازم یا جائز بودن یک عقد بنا بر قاعده مقتضی و مانع، حکم به لزوم میشود مگر این که دلیل خاص جایز بودن آن را به ملاک مزاحم ثابت کند. بنابراین با قطع نظر از عمومات دال بر جواز مطلق مضاربه، مقتضای این قاعده، لزوم مضاربه مقید به زمان میباشد.

مناقشه در استدلال به قاعدة مقتضی و مانع

اگر چه ما قاعده مقتضی و مانع را در موارد شک در عنوان و ملاک مزاحم جاری می دانیم اما در این مساله جاری نیست زیرا در موارد تزاحم ملاکین انسان مجاز نیست خود را به اختیار، مصداق حکم ثابت به ملاک مزاحم قرار دهد. با توجه به این نکته، اگر بگوییم ملاک اولی در عقود لزوم است و ثبوت جواز در عقود جائزه به ملاک مزاحم میباشد، انسان حق ندارد به اختیار اقدام به عقود جائزه کند ولی هیچ شکی در بطلان این مطلب نیست ( و بدون شک انسان جایز است به اختیار، اقدام به عقود جائزه کند) بنابراین وجود مصلحت در ثبوت لزوم در عقود به عنوان ملاک اولی محرز نمی باشد و لذا نمی توان قاعده را در موارد شک در لازم یا جائز بودن یک عقد جاری کنیم زیرا جریان آن متوقف بر احراز وجود مصلحت در ثبوت لزوم در عقود به عنوان ملاک اولی است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»


[1] استاد می فرمایند: «غصب یکی از اسباب ضمان ید می باشد. گاهی فرد از روی تعدی و غصب، مال دیگری را بر نداشته است ولی با این حال ضامن است مثل این که با مالک عقد باطلی بسته است و به تخیل صحت قرارداد، مال را دریافت کرده است در اینجا آخذ غاصب نیست ولی ضامن است زیرا به دلیل بطلان عقد، مال برای صاحب اصلی باقی است و ید آخذ بر مال غیر قرار گرفته است.»

[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 643

[3] مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط – الحديثة)، ج 20، ص: 664« إجماعاً كما في «مجمع البرهان و بلا خلاف كما فيه أيضاً و في الكفاية و الرياض. و في الغنية الإجماع على جوازه و أنّ لكلٍّ منهما فسخه متى شاء. و بذلك صرّح في «السرائر و التذكرة مراراً. و بجميع ما في الكتاب صرّح في «المبسوط و الشرائع و النافع و التحرير و الإرشاد و شروحه و الروضة و صرّح بأنّها جائزة من الطرفين في الوسيلة و غيرها و هو المستفاد من مطاوي كلمات كتب القدماء و به أفصحت عباراتهم عند قولهم:لا يلزم اشتراط الأجل. و هو قضية كلام كلّ مَن قال إنّها تبطل بالموت»

[4] غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص: 267« و المضاربة عقد جائز من كلا الطرفين، لكل واحد منهما فسخه متى شاء، و إذا بدا لصاحب المال من ذلك بعد ما اشترى المضارب المتاع لم يكن له غيره، و يكون للمضارب أجر مثله و المضارب مؤتمن لا ضمان عليه إلا بالتعدي، فإن شرط عليه رب المال ضمانه، صار الربح كله له دون رب المال، و يكره أن يكون المضارب كافرا، كل ذلك بدليل الإجماع المشار إليه.»

[5] كفاية الأحكام، ج 1، ص: 624 » و هذه المعاملة جائزة بالنصّ و الإجماع، و الأخبار الدالّة عليها مستفيضة. و لا خلاف في كونها عقداً جائزاً من الطرفين، سواء نضّ أو كان عروضاً.»

[6] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 340« كيف كان ف‍ هو جائز من الطرفين، لكل واحد منهما فسخه، سواء نض المال بأن صار دراهم أو دنانير أو كان به عروض بلا خلاف فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، و هو الحجة في الخروج عن قاعدة اللزوم.»

[7] أنوار الفقاهة – كتاب المضاربة (لكاشف الغطاء، حسن)، ص: 2 » يجزى في القبول للصريح كقبلت ورضيت وغير الصريح كنعم وأخذت لأنه من العقود الجائزة إجماعاً فيكفي فيها بكل لفظ لثبوت التسامح فيها كما يظهر من الفتاوى والأخبار»

[8] مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج 4، ص: 344« قوله: «و هو جائز من الطرفين، سواء نضّ المال أو كان به عروض».

(1) لا خلاف في كون القراض من العقود الجائزة من الطرفين، »

[9] مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، ج 10، ص: 240 » قوله: و هي جائزة من الطرفين إلخ.

إذ قد عرفت انّه وكالة و بعد حصول الرّبح يصير شركة، و هما جائزان.و الظاهر ان لا خلاف في عدم لزومها، فهي مختصّة من بين العقود بالجواز فيخصّص دليل لزومها بدليل جوازها، فلكل منهما فسخ العقد.»

[10] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 341

[11] کلام حضرت استاد در درس درباره جریان قاعده مقتضی و مانع در مقام و اشکال آن بسیار مجمل است لذا ما با توجه به مطالب ایشان در درس و در مباحث کتاب نکاح، به ارائه نظر ایشان در مقام پرداختیم.

[12] حضرت استاد در کتاب نکاح مکررا به تبیین این قاعده و قول مختارشان درباره آن پرداخته اند که ما یک مورد را نقل و خوانندگان عزیز را به مطالب ایشان در کتاب نکاح ارجاع می دهیم.

ایشان در مساله ای از کتاب نکاح در تبیین قاعده فرموده اند: « وجه چهارم؛ قاعدۀ مقتضى و مانع

تنها وجهى كه مرحوم سيّد (ره) پذيرفته، همين وجه است. ايشان معتقدند در موضوعاتى كه مربوط به ملاكات احكام است، كسى نيست كه قائل به اين قاعدۀ عقلائى يعنى مقتضى و مانع نباشد. مثلًا اگر زيد مريض باشد، به طورى كه اگر معالجه نكند، مى ميرد و ما نمى دانيم معالجه كرده يا نه، هيچ كسى حكم به موت زيد نمى كند به اين معنا كه بگويد مقتضى مرگ كه بيمارى بود، موجود است و چون نمى دانيم معالجه كرده يا نه؟ حكم به موت كنيم و اموالش را تقسيم نمائيم، يا اگر زيد و عمرو با هم دعوا كردند، دعوائى كه اگر زيد از خود دفاع نكرده باشد، كشته شده است، و چون نمى دانيم زيد از خود دفاع كرده يا نه، حكم موت او را جارى كنيم، هيچ كسى چنين حرفى نمى زند.

آنچه مورد بحث است و كسانى مثل صاحب فصول قائل شده اند و حق هم با كسانى است كه قائل شده اند، اين است كه اگر حكمى ملاكى داشت، و ما شك كنيم كه آيا اين ملاك، ملاك مزاحمى هم دارد تا به عنوان ثانوى، حكم اولى به حسب فعليت تغيير پيدا كند، قانون عقلاء اين است كه همان حكم اولى را اخذ مى كنند، چرا كه تا عنوان مزاحم ثابت نشده، نمى توان ترتيب اثر داد. مثلًا غيبت ذاتاً حرام است، نمى دانيم آيا عنوان مزاحمى پيدا شده تا غيبت را مجاز نمايد؟ تا عنوان مزاحم ثابت نشده، غيبت به حرمت ذاتى خود باقى است، و احتمال وجود عنوان مزاحم كافى نيست.

مرحوم سيّد (ره) مى فرمايند: بر اساس قاعدۀ مقتضى و مانع در اين بحث حكم به وجوب اجتناب از مورد مشتبه مى كنيم، رسم قانون گذارى در همۀ كشورها همينطور است. مثلًا در مجلس قانون مى گذارند كه نبايد جنس قاچاق وارد كشور شود چون براى اقتصاد كشور خطرناك است. سپس، با مزاحماتى برخورد مى كنند و به آن قانون تبصره مى زنند و مستثنياتى قرار مى دهند. يا چون كشور احتياج به نيروى نظامى دارد، قانون مى گذارند كه همه بايد يك دورۀ نظام عمومى ببينند.

سپس، ملاحظه مى كنند عده اى كه مشغول تحصيل هستند، اگر به سربازى بروند، امور فرهنگى با اختلال روبرو مى شود، به خاطر تزاحم، استثناء مى كنند و تبصره مى گذارند. چنين تبصره هائى كه به خاطر ملاك هاى مزاحمى از قانون قبلى استثناء زده مى شوند، به عنوان يك دليل منفصل بايد احراز شوند، تا عنوان مزاحم احراز نشود، مجوزى براى استثناء نيست و طبق قاعده بايد به همان دليل اولى اخذ كنيم.

مى فرمايند: از اين جهت تفاوتى بين استثناى متصل و منفصل نيز نيست، حكم دليل منفصل روشن تر است. لذا ايشان بر اساس قاعدۀ مقتضى و مانع در اينجا حكم به احتياط مى كنند.

مناقشۀ استاد (مد ظلّه)

ما در صغراى اين فرمايش مناقشه داريم، گرچه اگر ملاك مزاحمى محرز شد، مستثنى است، ولى در مواردى براى شخص مكلف جايز نيست كه خود را به باب تزاحم وارد كند. البته اگر شخص مضطر شد، خوردن شراب و ميته حلال مى شود و بسيارى از معاصى و منكرات از باب دفع افسد به فاسد حلال مى شود، ولى شخص مجاز نيست خود را در اضطرار قرار دهد. مثلًا به محلّى برود كه براى خوردن شراب يا ميته اضطرار پيدا كند.» كتاب نكاح (زنجانى)، ج 3، ص: 1003