پنجشنبه ۲۵ شهریور ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه جلسه27- 6/ 11/ 94، تبدل ید ضمانی عامل _عدم لزوم مضاربه

باسمه تعالی

مضاربه جلسه27- 6/ 11/ 94

تبدل ید ضمانی عامل _عدم لزوم مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، تبدل ید ضمانی عاملی که قبل عقد مضاربه، ید ضمانی بر مال مالک داشته است و همچنین عدم لزوم مضاربه مورد بررسی قرار می گیرد.

مضاربه با غاصب و شبه آن

اگر مالک و کسی که ید او بر مال مالک، ید ضمانی است مانند غاصب یا ماخوذ به عقد باطل[1]، در ضمن قرارداد مضاربه، توافق کنند که در قبال شراکت در بخشی از سود، با مال مالک که در دست اوست کار و کسب سود کند حکم چیست؟ آیا ید ضمانی این عامل با عقد مضاربه تبدیل به ید امانی می شود؟

به نظر ما عقلاً ملازمه ای بین عقد مضاربه و تبدل ید ضمانی عامل به ید امانی وجود ندارد اما این سوال مطرح می شود که آیا ملازمه عرفی وجود دارد؟ آیا عقد قرارداد مضاربه بین مالک و این شخص، قرینه عرفی بر اذن است تا در نتیجه بگوییم اذن موجب رفع ضمان است؟

به نظر ما باید بین فرضی که غاصب عامل میشود و بین فرضی که عامل غیر غاصب است تفصیل دهیم.

مضاربه با غیر غاصب

در جایی که طرف مضاربه غیر غاصب است متعارف عرف از انعقاد عقد مضاربه بین مالک و این شخص اذن می فهمد و لازم نمی داند که عامل از مالک اجازه بگیرد یا مال را به مالک برگرداند و سپس دوباره اخذ کند.

مضاربه با غاصب

به نظر ما عقد قرارداد مضاربه با غاصب از نظر عقلائی باطل است. و این معامله مصداق اکل مال به باطل می باشد و بین انعقاد قرارداد و تحقق اذن و رضایتی که نزد عقلاء مصحح معامله است ملازمه عرفیه وجود ندارد. زیرا غاصب از رد مال به مالک اجتناب می کند و امر دائر شده است بین این که مالک هیچ نفعی از مالش نبرد و بین این که با عقد مضاربه با غاصب، حداقل مقداری سود به دست بیاورد. چنین معامله ای که تحت چنین شرایطی صورت گرفته، اکل مال به باطل و از نظر عقلاء ملازمه با وجود رضایت و اذن مصحح معامله ندارد. همچنانکه در غیر مضاربه اگر شخصی خانه زید را غصب کرده و او را تحت فشار قرار داده است تا مثلا به نصف قیمت به او بفروشد در این صورت امر مالک دائر است بین این که خانه را به این قیمت نفروشد و بالتبع هیچ نفعی از مال خود نبرد و بین این که علی رغم عدم رضایت، به غاصب به این قیمت بفروشد و حداقل مقداری نفع ببرد. آیا معامله در این فرض صحیح است؟ به نظر ما از نظر عقلائی صحیح نیست و در ما نحن فیه، مضاربه با غاصب مانند این مثال است. زیرا ممانعت غاصب از رد مال، مالک را مجبور به عقد مضاربه کرده است و الا اگر غصب نبود چه بسا مالک اقدام به مضاربه که معلوم نیست سود آور باشد یا نه نمی کرد و یا مضاربه با شرایط دیگری انجام می داد.

سوال: چرا این معامله صحیح نیست با این که از مصادیق معاملات اضطراری است؟

پاسخ: معاملاتی که انسان از روی اضطرار و به خاطر تحت فشار بودن انجام می دهد به دو گونه می باشد گاهی انسان از طرف کسی و چیزی غیر از طرف معامله تحت فشار است و مضطر شده است در این صورت معامله صحیح است و اشکالی وجود ندارد و گاهی از روی اضطرار، طرف معامله همان کسی است که ما را تحت فشار قرار داده و مضطر به این معامله نموده است. مساله مورد بحث ما از قسم دوم و به نظر ما باطل است به دلیلی که در بالا بیان شد.

سوال: با توجه به بیان شما، آیا معامله در راستای مضاربه نیز باطل است و لذا مالک نمی تواند در سود حاصله تصرف کند؟

پاسخ: بله معامله باطل است و لذا مالک تنها می تواند از عین و منافع آن استفاده کند.

اشکال: معاملاتی که عامل در راستای مضاربه انجام می دهد فضولی خواهد بود و لذا اشکالی ندارد.

پاسخ: اگر مالک بعد از تحقق مضاربه و معاملات صورت گرفته در راستای آن، واقعا به آن راضی شود، اشکالی وجود ندارد. همچنانکه در سائر معاملات اکراهی این حکم وجود دارد.

سوال: گاهی برخی بین معاملات ناشی از اکراه و معاملات ناشی از اضطرار فرق می گذارند. نظر شما چیست؟

پاسخ: گاهی در موارد اکراه، انسان با رضایت واقعی اقدام به معامله و عقد می کند ولی با این وجود آقایان حکم به بطلان کرده اند و این رضایت را کافی ندانسته اند و گفته اند اکل مال به باطل است. مثل جایی که مثلا پدر می بیند اگر با عقد نکاح دخترش با یک شخص خاص رضایت ندهد، نعوذ بالله او در زنا می افتد در این فرض واقعا راضی به عقد نکاح می شود و یا در جایی که به دلیل ظلم شوهر، زن حاضر می شود اموالش را بفروشد و طلاق خلع بگیرد.

سوال: آیا نمی توان در ما نحن فیه قائل به حیثی بودن ضمان شویم یعنی از حیث اینکه مضاربه انجام شده (با فرض اینکه این نوع مضاربه صحیح باشد که بنا به نظر سید صحیح است) اقتضاء ضمان ندارد و عدم ضمان است اما از حیث اینکه غصب هست ضامن است همانند جایی که پدری مال بچه اش را غصب می کند، ازحیث این که ولیّ فرزند است ضامن نیست ولی از حیث اینکه غاصب است ضامن می باشد.

پاسخ: این مطلب ممکن است. مضاربه نسبت به ضمان و عدم ضمان لا اقتضاء نیست بلکه مقتضی عدم ضمان است. بنابراین اگر دو مقتضی در مضاربه به وجود آید و تزاحم کنند در این صورت حکم به عدم ضمان می شود زیرا اصل و اقتضاء اولی مضاربه عدم ضمان است. البته این مبتنی است بر این که ما استصحاب ضمان سابق نکنیم.

متن عروه

مسأله2: « المضاربه جائزه من الطرفین یجوز لکل منهما فسخها سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو کان به عروض مطلقا کانت أو مع اشتراط الأجل و إن کان قبل انقضائه نعم لو اشترط فیها عدم الفسخ إلى زمان کذا یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط و لکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور بل العقد أیضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فیه منع بل هو مناف لإطلاقه…»[2]

جائز بودن عقد مضاربه

در بیست و پنج کتاب که ما مراجعه کردیم همه متعرض مساله جواز و عدم جواز مضاربه شده اند.[3] و همه تصریح به جائز بودن آن کرده اند. و قید و شرطی نیز برای ثبوت این جواز ذکر نکرده اند. اطلاق معاقد اجماع کاشف از نص می باشد و مانند نصی است که اطلاق دارد. و لذا می توان به اطلاق آن تمسک کرد.

هفده تا از بزرگان از بیست و پنج نفر حکم به عدم ضمان و عده ای ادعای اجماع و لا خلاف نموده اند. در غنیه[4] تعدادی فروع از جمله جواز عقد و امکان فسخ آن را ذکر می کند و سپس می فرماید تمام این ها اجماعی هستند. سبزواری در کفایه،[5] صاحب جواهر [6] و صاحب انوار الفقاهه[7] ادعای اجماع و شهید ثانی در مسالک[8] ادعای نفی خلاف کرده اند. محقق اردبیلی می فرماید: « الظاهر لا الخلاف فی عدم لزومها» [9]و علی رغم این که این مساله عمده است در مختلف علامه جزء مختلف الشیعه ذکر نشده است و لذا معلوم می شود که در کتب فقهی که علامه از آن ها نقل قول می کند مانند کتاب ابن ابی عقیل و کتاب ابن جنید و دیگران این مساله مورد اختلاف نبوده است.

بنابراین میتوان از مجموع این اجماع و لا خلاف ها که زیاد ذکر شده است،( نه در جایی که کم نقل شده است)، اجماع به دست آورد.

مضاربه مقید به زمان

مضاربه از حیث تقید به زمان و عدم تقید، به دو قسم تقسیم می شود. گاهی در ضمن قرارداد، مالک مالی را به عامل می دهد تا در قبال شراکت در سود، با آن کار و کسب سود کند و مدتی برای این مضاربه ذکر نمی شود. این مورد قطعا مضاربه صحیح و جائز است.

اما گاهی زمان برای مضاربه تعیین می شود مثلا می گویند تا یک سال عقد مضاربه وجود داشته باشد. این قسم مورد بحث می باشد که آیا معنای این تقیید به زمان، عقد سلبی قضیه است یعنی معنای تعیین اجل این است که شما تا پایان زمان مشخص شده، حق فسخ ندارید که در این صورت گفته می شود این شرط عدم فسخ و باطل است و احتمالا مبطل می باشد.

سید می فرماید مضاربه درهر دو قسم صحیح و جائز است.

کلام صاحب جواهر

صاحب جواهر نیز مانند سید مضاربه را در هر دو قسم صحیح و جائز می داند و در مقام ارائه دلیل بر جواز فسخ در قسم دوم می فرماید:

« و على کل حال ف‍لو اشترط فیه أی عقد المضاربه الأجل لم یلزم العقد مدته على أحد منهما، فیصح لکل منهما فسخه قبله، بلا خلاف أجده فیه، للأصل و غیره.»[10]

ممکن است مراد از غیر اصل در کلام ایشان، اطلاق معاقد اجماع باشد که در کلام بزرگان نقل شده و اطلاق آن اقتضاء می کند که هر دو قسم از مضاربه جائز و قابل فسخ باشد.

اما مراد از اصل چیست؟ آن چه در ابتدا به نظر می رسد این است که مقتضای اصل نافذ نبودن فسخ می باشد زیرا بر اساس عقد مضاربه اموری از جمله جواز اخذ مال و تصرف عامل در آن ثابت شد حال شک می کنیم با فسخ، آن امور از بین رفت استصحاب حکم به بقاء می کند (بنا بر پذیرش مبنای قوم نسبت به جریان استصحاب در شبهات حکمیه) و از بین رفتن آن ها نیازمند دلیل است.

استصحاب یکی از ادله ای است که شیخ انصاری در برخی مباحث مانند معاطات برای اثبات لزوم در فرض شک در جواز و لزوم ارائه کرده است.

البته ممکن است کسانی مناقشاتی به این استدلال داشته باشند که بعید است صاحب جواهر از آن افراد باشد. ممکن است گفته شود این استصحاب در شبهات حکمیه می باشد که برخی قبول ندارند. بر اساس این مبنی تمسک به استصحاب در مقام تمام نیست. اما علی رغم این مطلب، طرفین باید احتیاط کنند زیرا بعد از فسخ، مال مردد بین طرفین می شود و لذا باید احتیاط شود.

بنابراین برای ما روشن نیست که مراد صاحب جواهر از «اصل» برای اثبات عدم لزوم مضاربه مقید به زمان چیست؟

سوال: ممکن است از نظر صاحب جواهر، جواز معامله یک امر عدمی می باشد و لذا مرادشان از اصل، استصحاب عدم جعل لزوم است.

پاسخ: جواز فسخ نیاز به جعل دارد زیرا به وسیله عقد، ملکیت و حقوقی مانند جواز اخذ و تصرف در مال ثابت شده است، خروج از این مقتضای عقد و بر هم زدن آن نیازمند جعل می باشد. این امور عقلائی دخیل است در این که ببینند در نزد عقلاء چه امری احتیاج به جعل دارد.

استدلال به قاعده مقتضی و مانع برای اثبات لزوم[11]

در تصویر اصل در مقام ممکن است به قاعده مقتضی و مانع در موارد شک در ملاک مزاحَم، استدلال شود که مورد پذیرش ما و بسیاری دیگر ( شاید صاجب عروه هم قائل باشد) میباشد.

در توضیح این قاعده[12] و تطبیق آن بر مقام می گوییم اگر حکمى ملاکى داشت، و ما شک کنیم که آیا این ملاک، ملاک مزاحمى هم دارد تا به عنوان ثانوى، حکم اولى به حسب فعلیت تغییر پیدا کند، قانون عقلاء این است که همان حکم اولى را اخذ مى کنند، چرا که تا عنوان مزاحم ثابت نشده، نمى توان ترتیب اثر داد. مثلًا غیبت ذاتاً حرام است، نمى دانیم آیا عنوان مزاحمى پیدا شده تا غیبت را مجاز نماید؟ تا عنوان مزاحم ثابت نشده، غیبت به حرمت ذاتى خود باقى است، و احتمال وجود عنوان مزاحم کافى نیست.

در مساله لازم یا جائز بودن عقد مضاربه مقید به زمان، ممکن است کسی ادعا کند ملاک اولی در عقود اقتضای لزوم دارد و لذا حکم اولی در عقود بر اساس این ملاک لزوم است و جایز بودن یک عقد نیازمند وجود عنوان و ملاک مزاحم با ملاک اولی می باشد بنابراین در موارد شک در لازم یا جائز بودن یک عقد بنا بر قاعده مقتضی و مانع، حکم به لزوم میشود مگر این که دلیل خاص جایز بودن آن را به ملاک مزاحم ثابت کند. بنابراین با قطع نظر از عمومات دال بر جواز مطلق مضاربه، مقتضای این قاعده، لزوم مضاربه مقید به زمان میباشد.

مناقشه در استدلال به قاعده مقتضی و مانع

اگر چه ما قاعده مقتضی و مانع را در موارد شک در عنوان و ملاک مزاحم جاری می دانیم اما در این مساله جاری نیست زیرا در موارد تزاحم ملاکین انسان مجاز نیست خود را به اختیار، مصداق حکم ثابت به ملاک مزاحم قرار دهد. با توجه به این نکته، اگر بگوییم ملاک اولی در عقود لزوم است و ثبوت جواز در عقود جائزه به ملاک مزاحم میباشد، انسان حق ندارد به اختیار اقدام به عقود جائزه کند ولی هیچ شکی در بطلان این مطلب نیست ( و بدون شک انسان جایز است به اختیار، اقدام به عقود جائزه کند) بنابراین وجود مصلحت در ثبوت لزوم در عقود به عنوان ملاک اولی محرز نمی باشد و لذا نمی توان قاعده را در موارد شک در لازم یا جائز بودن یک عقد جاری کنیم زیرا جریان آن متوقف بر احراز وجود مصلحت در ثبوت لزوم در عقود به عنوان ملاک اولی است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] استاد می فرمایند: «غصب یکی از اسباب ضمان ید می باشد. گاهی فرد از روی تعدی و غصب، مال دیگری را بر نداشته است ولی با این حال ضامن است مثل این که با مالک عقد باطلی بسته است و به تخیل صحت قرارداد، مال را دریافت کرده است در اینجا آخذ غاصب نیست ولی ضامن است زیرا به دلیل بطلان عقد، مال برای صاحب اصلی باقی است و ید آخذ بر مال غیر قرار گرفته است.»

[2] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 643

[3] مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه (ط – الحدیثه)، ج 20، ص: 664« إجماعاً کما فی «مجمع البرهان و بلا خلاف کما فیه أیضاً و فی الکفایه و الریاض. و فی الغنیه الإجماع على جوازه و أنّ لکلٍّ منهما فسخه متى شاء. و بذلک صرّح فی «السرائر و التذکره مراراً. و بجمیع ما فی الکتاب صرّح فی «المبسوط و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و شروحه و الروضه و صرّح بأنّها جائزه من الطرفین فی الوسیله و غیرها و هو المستفاد من مطاوی کلمات کتب القدماء و به أفصحت عباراتهم عند قولهم:لا یلزم اشتراط الأجل. و هو قضیه کلام کلّ مَن قال إنّها تبطل بالموت»

[4] غنیه النزوع إلى علمی الأصول و الفروع، ص: 267« و المضاربه عقد جائز من کلا الطرفین، لکل واحد منهما فسخه متى شاء، و إذا بدا لصاحب المال من ذلک بعد ما اشترى المضارب المتاع لم یکن له غیره، و یکون للمضارب أجر مثله و المضارب مؤتمن لا ضمان علیه إلا بالتعدی، فإن شرط علیه رب المال ضمانه، صار الربح کله له دون رب المال، و یکره أن یکون المضارب کافرا، کل ذلک بدلیل الإجماع المشار إلیه.»

[5] کفایه الأحکام، ج 1، ص: 624 » و هذه المعامله جائزه بالنصّ و الإجماع، و الأخبار الدالّه علیها مستفیضه. و لا خلاف فی کونها عقداً جائزاً من الطرفین، سواء نضّ أو کان عروضاً.»

[6] جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 340« کیف کان ف‍ هو جائز من الطرفین، لکل واحد منهما فسخه، سواء نض المال بأن صار دراهم أو دنانیر أو کان به عروض بلا خلاف فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، و هو الحجه فی الخروج عن قاعده اللزوم.»

[7] أنوار الفقاهه – کتاب المضاربه (لکاشف الغطاء، حسن)، ص: 2 » یجزى فی القبول للصریح کقبلت ورضیت وغیر الصریح کنعم وأخذت لأنه من العقود الجائزه إجماعاً فیکفی فیها بکل لفظ لثبوت التسامح فیها کما یظهر من الفتاوى والأخبار»

[8] مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج 4، ص: 344« قوله: «و هو جائز من الطرفین، سواء نضّ المال أو کان به عروض».

(1) لا خلاف فی کون القراض من العقود الجائزه من الطرفین، »

[9] مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، ج 10، ص: 240 » قوله: و هی جائزه من الطرفین إلخ.

إذ قد عرفت انّه وکاله و بعد حصول الرّبح یصیر شرکه، و هما جائزان.و الظاهر ان لا خلاف فی عدم لزومها، فهی مختصّه من بین العقود بالجواز فیخصّص دلیل لزومها بدلیل جوازها، فلکل منهما فسخ العقد.»

[10] جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 341

[11] کلام حضرت استاد در درس درباره جریان قاعده مقتضی و مانع در مقام و اشکال آن بسیار مجمل است لذا ما با توجه به مطالب ایشان در درس و در مباحث کتاب نکاح، به ارائه نظر ایشان در مقام پرداختیم.

[12] حضرت استاد در کتاب نکاح مکررا به تبیین این قاعده و قول مختارشان درباره آن پرداخته اند که ما یک مورد را نقل و خوانندگان عزیز را به مطالب ایشان در کتاب نکاح ارجاع می دهیم.

ایشان در مساله ای از کتاب نکاح در تبیین قاعده فرموده اند: « وجه چهارم؛ قاعدۀ مقتضى و مانع

تنها وجهى که مرحوم سیّد (ره) پذیرفته، همین وجه است. ایشان معتقدند در موضوعاتى که مربوط به ملاکات احکام است، کسى نیست که قائل به این قاعدۀ عقلائى یعنى مقتضى و مانع نباشد. مثلًا اگر زید مریض باشد، به طورى که اگر معالجه نکند، مى میرد و ما نمى دانیم معالجه کرده یا نه، هیچ کسى حکم به موت زید نمى کند به این معنا که بگوید مقتضى مرگ که بیمارى بود، موجود است و چون نمى دانیم معالجه کرده یا نه؟ حکم به موت کنیم و اموالش را تقسیم نمائیم، یا اگر زید و عمرو با هم دعوا کردند، دعوائى که اگر زید از خود دفاع نکرده باشد، کشته شده است، و چون نمى دانیم زید از خود دفاع کرده یا نه، حکم موت او را جارى کنیم، هیچ کسى چنین حرفى نمى زند.

آنچه مورد بحث است و کسانى مثل صاحب فصول قائل شده اند و حق هم با کسانى است که قائل شده اند، این است که اگر حکمى ملاکى داشت، و ما شک کنیم که آیا این ملاک، ملاک مزاحمى هم دارد تا به عنوان ثانوى، حکم اولى به حسب فعلیت تغییر پیدا کند، قانون عقلاء این است که همان حکم اولى را اخذ مى کنند، چرا که تا عنوان مزاحم ثابت نشده، نمى توان ترتیب اثر داد. مثلًا غیبت ذاتاً حرام است، نمى دانیم آیا عنوان مزاحمى پیدا شده تا غیبت را مجاز نماید؟ تا عنوان مزاحم ثابت نشده، غیبت به حرمت ذاتى خود باقى است، و احتمال وجود عنوان مزاحم کافى نیست.

مرحوم سیّد (ره) مى فرمایند: بر اساس قاعدۀ مقتضى و مانع در این بحث حکم به وجوب اجتناب از مورد مشتبه مى کنیم، رسم قانون گذارى در همۀ کشورها همینطور است. مثلًا در مجلس قانون مى گذارند که نباید جنس قاچاق وارد کشور شود چون براى اقتصاد کشور خطرناک است. سپس، با مزاحماتى برخورد مى کنند و به آن قانون تبصره مى زنند و مستثنیاتى قرار مى دهند. یا چون کشور احتیاج به نیروى نظامى دارد، قانون مى گذارند که همه باید یک دورۀ نظام عمومى ببینند.

سپس، ملاحظه مى کنند عده اى که مشغول تحصیل هستند، اگر به سربازى بروند، امور فرهنگى با اختلال روبرو مى شود، به خاطر تزاحم، استثناء مى کنند و تبصره مى گذارند. چنین تبصره هائى که به خاطر ملاک هاى مزاحمى از قانون قبلى استثناء زده مى شوند، به عنوان یک دلیل منفصل باید احراز شوند، تا عنوان مزاحم احراز نشود، مجوزى براى استثناء نیست و طبق قاعده باید به همان دلیل اولى اخذ کنیم.

مى فرمایند: از این جهت تفاوتى بین استثناى متصل و منفصل نیز نیست، حکم دلیل منفصل روشن تر است. لذا ایشان بر اساس قاعدۀ مقتضى و مانع در اینجا حکم به احتیاط مى کنند.

مناقشۀ استاد (مد ظلّه)

ما در صغراى این فرمایش مناقشه داریم، گرچه اگر ملاک مزاحمى محرز شد، مستثنى است، ولى در مواردى براى شخص مکلف جایز نیست که خود را به باب تزاحم وارد کند. البته اگر شخص مضطر شد، خوردن شراب و میته حلال مى شود و بسیارى از معاصى و منکرات از باب دفع افسد به فاسد حلال مى شود، ولى شخص مجاز نیست خود را در اضطرار قرار دهد. مثلًا به محلّى برود که براى خوردن شراب یا میته اضطرار پیدا کند.» کتاب نکاح (زنجانى)، ج 3، ص: 1003