سه شنبه ۰۶ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه جلسه30 – 11/ 11/ 94، اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه


باسمه تعالی

مضاربه جلسه30 – 11/ 11/ 94، اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه

اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، معانی مختلف شرط و تطبیق آن بر مساله اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه از دیدگاه آقای خوئی مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

متن عروه

«مسأله المضاربه جائزه من الطرفین یجوز لکل منهما فسخها سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو کان به عروض مطلقا کانت أو مع اشتراط الأجل و إن کان قبل انقضائه نعم لو اشترط فیها عدم الفسخ إلى زمان کذا یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط لکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور بل العقد أیضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فیه منع بل هو مناف لإطلاقه»[1].

در ذیل مباحثی که سید در این مساله مطرح نموده اند، آقای خوئی درباره شرط لزوم که شرط نتیجه و باطل و مبطل است و شرط عدم فسخ که شرط فعل و صحیح می باشد و موجب بطلان عقد نمی شود، بیان مفصلی دارند که در جاهای مختلف فقه از جمله کتاب اجاره مطرح کرده اند. اما ما آن را در جاهای دیگر ندیده ایم و برای ما مفهوم نیست.

ما ابتدا معانی که از شرط می فهمیم و در کتب رایج است ذکر و سپس فرمایشات آقای خوئی را نقل می کنیم.

معنای شرط

آنچه ما از کلمه شرط می فهمیم و در کتاب ها رایج است دو معنا می باشد. شرط گاهی در کتب در مقابل مقتضی و مانع ذکر می شود. و معنای آن چیزی است که موجب فاعلیت فاعل و قابلیت قابل می شود و گاهی شرط در مقابل سبب ذکر می شود و در تعریف و فرق آن با سبب، می گویند شرط عبارت است از «ما یلزم من عدمه العدم» ولی «یلزم من وجوده الوجود» جزء حقیقت آن نیست و سبب عبارت است از «ما یلزم من وجوده الوجود و من عدمه العدم».[2]

معنای سومی را نیز سید ذکر کرده و می فرماید شرط در مصطلح فقهاء «التزام فی التزام» است.

آنچه در کتاب ها معمول است و عرف نیز از شرط می فهمد همان معنای «ما یلزم من عدمه العدم» است. یعنی چیزی که باید باشد و بدون آن نمی شود.

کلام آقای خوئی درباره شرط

آقای خوئی در این جا و مباحث دیگر مربوط به معاملات و امثال آن سه معنای غیر از این سه مورد ذکر کرده اند.

معنای اول: تعلیق مُنشأ، بر التزام طرف مقابل به شرط

برای مثال زن بگوید به شرط استقلال در سکنی، حاضرم زن زید شوم. معنای این شرط این است که زوجیت که مُنشأ است معلّق بر التزام شوهر به استقلال زن در سکنی می باشد. این تعلیق باطل و مبطل نیست؛ زیرا فرض این است که طرفین این شرط را پذیرفته اند لذا مُنشأ بر امر حاصل معلق شده است که اشکالی ندارد هم چنانکه شیخ انصاری در باب شروط بیان کرده اند. مثال دیگر برای تعلیق بر امر حاصل این است که مثلا در روز جمعه بگوییم اگر امروز جمعه است من این شئ را فروختم. بنابراین چون تعلیق بر امر قطعی و حاصل صورت گرفته است صحیح می باشد و مبطل نمی باشد.

فائده این شرط این است که با توجه به این که طرفین توافق بر آن کرده اند و بر اساس آن عقد صحیح واقع شده است، مشمول «المؤمنون عند شروطهم»[3] می باشد و لذا در مثال بالا زن می تواند شوهر را ملزم به استقلال در سکنی کند.

معنای دوم: تعلیق التزام شارط به مُنشأ بر تحقق شرط

برای مثال وقتی شخصی عبدی می خرد و شرط کاتب بودن عبد می کند، معنای این شرط این است که شارط، التزام خود به مُنشأ را معلق به کاتب بودن عبد نموده است. که در صورت عدم کتابت عبد، معامله صحیح است زیرا معلق به کتابت نشده است اما شرط کننده لازم نیست به آن ملتزم باشد و حق فسخ و اعمال خیار دارد. لذا این شرط در حقیقت بازگشت به جعل خیار می کند.

معنای سوم: جمع بین دو تعلیق

یعنی هم مُنشأ معلق بر التزام طرف مقابل به شرط می باشد و هم التزام شارط به مُنشأ، معلق بر تحقق شرط است. مثلا اگر زمینی معامله شود و در ضمن آن شرط شود که برای خریدار یا فروشنده لباسی دوخته شود در این جا علاوه بر تعلیق مُنشأ بر دوخته شدن لباس، التزام به آن نیز معلق بر تحقق این شرط شده است.

آقای خوئی بعد از بیان این سه معنا، در تطبیق آن در مساله مورد بحث می فرماید: مضاربه از عقود اذنیه می باشد که در آن التزام به مُنشأ وجود ندارد بنابراین اگر مراد از شرط در اینجا، تعلیق التزام به مُنشأ، بر تحقق شرط باشد، این منتفی است زیرا با مضاربه سازگار نیست لذا این معنا از شرط در مضاربه متصور نمی باشد. اما شرط به معنای تعلیق خود مُنشأ بر التزام طرف مقابل به شرط (نه التزام به معامله) با حقیقت مضاربه منافاتی ندارد. این شرط گاهی شرط نتیجه و گاهی شرط فعل است. اگر معلق علیه لزوم و عدم مالکیت طرف مقابل نسبت به فسخ باشد، این شرط نتیجه و خلاف حکم شرعی حق فسخ داشتن طرفین است. در این فرض شرط و مضاربه باطل می باشد زیرا شرط لزوم است که در خارج وجود ندارد لذا باطل می باشد بنابراین مضاربه نیز که بر این شرط معلق شده، باطل می شود. و گاهی شرط عبارت از عدم فسخ در خارج است. این شرط فعل می باشد و محذوری ندارد و نافذ است.[4]

مناقشه در کلام آقای خوئی

مناقشه اول: معانی که ایشان برای شرط ذکر کرد، معهود و مفهوم از لغت شرط و استعمالات آن نیست و تفهیم آن نیز آسان نمی باشد. و تنها ایشان، این معانی را ذکر کرده است و بدون آن که دلیل و برهانی اقامه کند به عنوان امر مسلم تلقی نموده است و گاهی نیز تعبیر می کند انسان بالفطره آن را درک می کند. برای ما این مطلب مفهوم و تمام نیست.

مناقشه دوم: با فرض صحت این معانی، در تطبیق آن بر مقام خلطی شده است. ایشان فرمود شرط به معنای تعلیق مُنشأ بر التزام فرد مقابل به شرط، در مضاربه متصور است و منافاتی با حقیقت آن ندارد. ولی با این حال، مضاربه را در شرط لزوم که شرط نتیجه است باطل دانسته اند و در تعلیل این حکم فرموده اند مُنشأ معلق بر لزوم شده است و لزوم در خارج محقق نیست زیرا شارع حکم به جواز فسخ برای طرفین کرده است. و لذا با عدم تحقق معلق علیه در خارج، معلق نیز باطل می شود.

این مطلب درست نیست زیرا با توجه به معنای ایشان از شرط، مُنشأ معلق به التزام طرف مقابل به شرط ( لزوم ) شده است و التزام نیز محقق است زیرا فرض این است که طرفین بر شرط توافق نموده اند بنابراین دلیلی بر بطلان عقد از این حیث نیست. بله می توان حکم به بطلان شرط نمود زیرا مخالف با حکم شارع به عدم لزوم است و لذا واجب الوفاء نمی باشد ولی بطلان آن موجب بطلان عقد نیست زیرا عقد متوقف بر التزام به لزوم شده و التزام نیز حاصل است و لو شارع آن را تائید نمی کند.

اگر بگویید مُنشأ معلق بر التزامی شده است که شارع امضاء کرده باشد، می گوییم این خلاف تعریفی است که شما برای شرط ارائه نمودید. شما در تعریف معنای شرط متصور در مضاربه فرمودید شرط به یک معنا عبارت است از این که شرط کننده مُنشأ را بر تحقق التزام طرف مقابل (نه التزام تائید شده از جانب شرع) معلق کند.

اشکال: در ما نحن فیه صرف التزام طرف مقابل متصور نیست بلکه التزام با همان ملتزم باید تصور شود.

پاسخ: چطور قابل تصور نیست؟ تعلیق مؤونه ای ندارد. معنای شرط در مضاربه به تعبیر آقای خوئی این است که شرط کننده می گوید من تو را عامل در مضاربه قرار می دهم در صورتی که ملتزم به این امر شوی. و در اینجا طرف مقابل ملتزم شده است و لو این التزام از جانب شارع لزومی ندارد و امضا نشده است.

مطلب دیگر این است که علت قراردادن این شرط (با این که شرعا باطل است) از جانب شارط، ممکن است این باشد شخص از روی اشتباه، معتقد به صحت و مفید بودن آن بوده و یا اصلا احتمال بطلان نمی داده است.

سوال: چگونه حکم به صحت عقد می شود در حالی که متعلق التزام که لزوم است به خاطر خلاف مقتضای عقد بودن باطل می باشد؟

پاسخ: همچنانکه بیان کردیم عقد معلق به التزام (نه لزوم) شده است و این التزام نیز محقق می باشد ولذا دلیلی بر بطلان عقد به دلیل بطلان لزوم نیست.

اشکال: عقد معلق بر صرف التزام نیست.

پاسخ: از دیدگاه آقای خوئی تعلیق بر صرف التزام است زیرا ایشان فرمود تعلیق شیء بر التزام طرف مقابل به یک چیزی که در عقد به عنوان شرط قرار داده شده است و قید نزده است که آن چیز صحیح باشد و در خارج محقق شود.

مناقشه سوم: ایشان شرط لزوم و همچنین عقد را به دلیل تعلیق بر آن، باطل دانست زیرا شارع بر خلاف شرط، حکم به عدم لزوم نموده است اما شرط عدم فسخ که شرط فعل است را صحیح و نافذ دانست و حکم به صحت عقد نیز نمود.

ایشان این فرق را بین شرط لزوم و شرط فعل قائل شدند و تعلیلی برای این فرق ارائه نکردند در حالی که اشکال شرط لزوم درباره شرط عدم فسخ نیز وارد است زیرا معنای نفوذ شرط این است که اگر چه فرد می تواند در خارج فسخ کند ولی چون به عدم فسخ ملتزم شده است حق ندارد فسخ کند ولی شارع در مقابل این التزام و نفوذ، حکم به جواز فسخ در خارج کرده است.

آیا بین این نفوذ و حکم شارع تنافی وجود ندارد؟ بین این دو تنافی است بله فعل و ترک خارجی تنافی ندارد زیرا آن فعل است و جمله و حکمی نیست که با حکم شارع تنافی داشته باشد ولی نفوذ که معنای آن حکم به عدم جواز فسخ است با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد. هم چنانکه شما بین شرط لزوم و حکم شارع به جواز فسخ قائل به تنافی شدید.

دیگران که قائل به فرق بین این دو شده اند فرموده اند شرط عدم فسخ (به عنوان شرط فعل) مخالف اطلاق ادله جواز فسخ است و مقتضای جمع بین «المؤمنون عند شروطهم»[5] و دلیل اولی، رفع ید از اطلاق می باشد زیرا حکومت دارد.

در اینجا این اشکال مطرح می شود که شرط فعل نیز بعد از نفوذ به معنای حکم به عدم جواز فسخ است همچنانکه شرط لزوم به این معنا است پس چرا شما با «المؤمنون عند شروطهم»[6] قائل به عدم تنافی بین ادله اولیه و این شرط می شوید اما در شرط لزوم قائل نمی شوید؟

هیچ بیانی آقای خوئی و دیگران برای دفع این اشکال ارائه نکرده اند و تنها فرموده اند فرد مختار است فسخ کند یا نکند و لذا شرط عدم فسخ و التزام به ترک آن خلاف شرع نیست اما شرط لزوم خلاف شرع است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 643

[2] به عنوان مثال شهید در القواعد و الفوائد در تعریف شرط و سبب می فرماید: « قاعده- 32 الشرط لغه: العلامه.و عرفا: ما یتوقف علیه تأثیر المؤثر فی تأثیره لا فی وجوده.و من خاصیته: أنه یلزم من عدمه العدم، لا من وجوده الوجود، کالطهاره للصلاه، و الحول للزکاه.

قاعده- 9 السبب لغه: ما یتوصل به إلى آخر.و اصطلاحا: کل وصف ظاهر منضبط دلّ الدلیل على کونه معرفا لإثبات حکم شرعی بحیث یلزم من وجوده الوجود و من عدمه العدم، و یمتنع وجود الحکم بدونه.» القواعد و الفوائد، ج 1، ص: 39، و ص 64.

[3] تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 371

[4] موسوعه الإمام الخوئی، ج 31، ص: 27 « إن کان الشرط هو عدم مالکیته للفسخ أو عدم الفسخ خارجاً فی محلّ الکلام أعنی قبل ظهور الربح فهو خارج عن مقتضى العقد أصلًا و إطلاقاً، إذ الجواز و اللزوم حکمان شرعیان خارجان عن العقد و لیسا من مقتضیاته.

إذن فلا مجال للحکم بفساد العقد من هذه الناحیه.

و أما من سائر النواحی، فقد ذکرنا فی طی أبحاثنا الفقهیه غیر مرّه أن الشرط فی العقد لیس مجرّد مقارنه التزام بالتزام أو أمر آخر، و إنما هو نحو ارتباط بین الشرط و المشروط، و هو یکون على نحوین على سبیل القضیه مانعه الخلو إذ قد یجتمعان معاً. فقد یکون الشرط بمعنى تعلیق المنشأ و نفس العقد على التزام المشروط علیه بشی ء، بحیث لو لم یلتزم به لما کان الأوّل منشإ لذلک العقد، کاشتراط الزوجه الاستقلال فی السکنى أو عدم إخراجها من بلد أهلها، فیصحّ بقبول الآخر، و لا یضرّ مثله لأنه من التعلیق على أمر حاصل حال العقد، و یجب علیه الوفاء به لقوله (صلّى اللّٰه علیه و آله و سلم): «المؤمنون عند شروطهم» «1».

إلّا أنه لا یترتب علیه غیر إلزامه به، إذ التعلیق إنما کان على نفس التزامه و قد حصل و لم یکن على الفعل فی الخارج.

و قد یکون الشرط بمعنى تعلیق التزامه بالمنشإ و الوفاء به على شی ء فی الخارج فیکون العقد فیه مطلقاً و غیر معلق، و إنما المعلق التزامه و وفاؤه به، و یرجع هذا فی الحقیقه إلى جعل الخیار لنفسه عند فقدان ذلک الوصف المطلوب، کاشتراط الکتابه أو العداله فی قبول بیع العبد.

و قد یجتمعان معاً، کما إذا اشترط أحد طرفی العقد على الآخر عملًا معیّناً کخیاطه ثوب أو کتابه شی ء، فإنه یکون من تعلیق نفس العقد على التزام الآخر بذلک العمل و تعلیق التزامه بذلک العقد و الوفاء به على تحقّق ذلک العمل فی الخارج.

إذا اتضح ذلک فما نحن فیه لا یمکن أن یکون من قبیل الثانی، حیث إنّ المضاربه على ما عرفت من العقود الإذنیه، حیث لیس فیها أی التزام من الطرفین المالک و العامل کی یکون الاشتراط فیها من تعلیق الالتزام بشی ء، فلا محاله یکون الاشتراط من قبیل الأوّل، بمعنى تعلیق نفس إذن المالک فی التصرّف بالمال أو قبول العامل على ذلک.

و حینئذ فتاره یفرض کون المعلق علیه هو اللزوم و عدم مالکیته للفسخ.

و أُخرى یفرض کونه هو التزام الآخر بعدم الفسخ خارجاً.

ففی الأوّل: فبما أنّ المعلق علیه غیر حاصل فی الخارج، باعتبار أنّ عقد المضاربه عقد جائز حیث إنّ کلّاً من المالک و العامل مالک للفسخ بحکم الشارع و لا ینقلب إلى اللازم بالاشتراط، یکون هذا العقد تبعاً للشرط محکوماً بالبطلان، لأن المالک لم یقدم على التجاره بماله على الإطلاق، و إنما أذن فیها على تقدیر عدم ثبوت ملک الفسخ للآخر، و حیث إنّه ثابت فالمالک لم یأذن فیها.

و فی الثانی: فحیث إنّ الفسخ فعل سائغ وجوداً و عدماً، فلیس فیه أی محذور، إذ الالتزام بعدمه کالالتزام بسائر الأُمور المباحه من الخیاطه و الکتابه و غیرهما.

فحیث لم یکن یجب على المالک أو العامل الفسخ أو عدمه و کان کل منهما سائغاً و جائزاً فی حقه، لم یکن فی الالتزام به محذور بل یصحّ الشرط و العقد معاً.

إذن فالصحیح فی المقام هو التفصیل، بین اشتراط عدم ملک الفسخ فیحکم فیه بفساد الشرط و العقد، و بین اشتراط عدم الفسخ خارجاً فیحکم بصحتهما.»

[5] تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 371

[6] همان