سه شنبه ۳۰ شهریور ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه جلسه35، 18/ 11/ 94، تبعیت شرط و مشروط در جواز و لزوم

باسمه تعالی

کتاب مضاربه جلسه35، 18/ 11/ 94

تبعیت شرط و مشروط در جواز و لزوم

خلاصه درس

بحث درباره تمسک به آیه شریفه «اوفوا بالعقود» در عقود جایزه، خصوصاً در مضاربه بود، که در این جلسه، استاد مدظله نظرات صاحب جواهر را طرح کرده و می فرمایند که مراد صاحب جواهر از مفاد «اوفوا بالعقود»، صحت است نه لزوم.

کلام صاحب جواهر

ایشان می فرماید[1] که شرط در عقود جایزه لازم الرعایه نیست، به دلیل اینکه شروط از حیث جواز و لزوم، تابع عقود هستند و نتیجه می گیرد که بنابراین در عقودی مثل مضاربه، ما نمی توانیم به اوفوا بالعقود تمسک کنیم، چون اوفوا بالعقود برای عقدهای لازم است نه عقود جایزه مثل مضاربه.

ایشان در ادامه می فرماید: با اوفوا بالعقود، شرط لازم الوفاء بودن اثبات می شود، چون شرط، خودش یک نوع عقد است، منتهی یک عقد ضمنی و تبعی (نه عقد ابتدایی و اصلی)؛ و از آنجا که «اوفوا بالعقود» یک امر مطلق است و هیچ قید و شرطی ندارد، مقتضای اطلاق آن، اختصاصش به عقود لازمه است؛ زیرا عقود جایزه را می توان فسخ کرد که به تبع آن شرطش هم از بین می رود. بنابراین در ما نحن فیه، نمی توان به اوفوا بالعقود تمسک کرد.

استاد مدظله

این بحث سابقاً گذشت که اولاً: ما دلیلی برای این نوع تبعیت شرط و مشروط نداریم و عکس قضیه هم صادق است؛ یعنی واجب مشروط ممکن است شرط لزومی باشد اما مشروطش جواز باشد. یا مثلاً شرط حرام باشد ولی مشروط واجب باشد. ثانیاً: خوب ما می گوییم عقد لازم هم مشروط به وجود عقد است و اگر عقد به وسیله اعمال یکی از خیارات فسخ شود، به تبع آن عقد لازم هم از بین می رود، آن حکمی که روی موضوع می رود، به موضوع مأخوذ مشروط می شود و فرقی نمی کند که عقد لازم باشد یا جایز؛ یک امر مفروض الوجود است که حکم روی آن وجود مترتب می شود، هم در عقد جایز و هم در عقد لازم. همچنین در شروط، همگی به وجود عقد مشروط هستند.

بنابراین اگر منظور صاحب جواهر این است که چون «اوفوا بالعقود»، عقد مضاربه را نمی گیرد، پس شرطش را هم قبول نکرده است، یا اینکه منظورشان این است که شرط هم عقد مستأنفی است، منتهی «اوفوا بالعقود»آن شرطی که خود اصل مشروطش جایز است، آن را شامل نمی شود.

ولی احتمال قوی این است که می خواهد بفرماید «اوفوا بالعقود»خود عقد مضاربه را شامل نمی شود، پس شرطش را نیز به طریق اولی در بر نخواهد گرفت. بنابر این نظر، با «اوفوا بالعقود»، نمی توان لزوم شرط را اثبات کرد.

اما نسبت به «المؤمنون عند شروطهم»، صاحب جواهر می فرماید با آن نمی توان لزوم شرط را ثابت کرد، بلکه فقط صحت عقد ثابت می شود و مفادش این است که آن عقد مشروط صحیح است و نباید به هم زد، یعنی وقتی که آن شرط است، مومن هم کنار آن هست که کنایه از صحت است. اما اینکه آیا می شود معامله را به هم زد یا خیر، این از مفهوم «المؤمنون عند شروطهم» استفاده نمی شود.

تقریب کلام صاحب جواهر توسط مرحوم آقای خویی

صاحب جواهر گویا موضوع را چنین تبیین کرده اند که «اوفوا بالعقود»، مال عقود لازمه هست؛ در نتیجه، در مواردی که لزوم عقد مشکوک است، نمی توان به «اوفوا بالعقود» تمسک کرد. و باید با دلیل دیگری لزوم را ثابت کرد.

مرحوم آقای خویی در ادامه می فرماید: در مواقع شک نیز می توان به عموم «اوفوا بالعقود» تمسک کرد. با این توضیح که اوفوا، یعنی قراردادهای فیما بین خودتان را به اتمام برسانید و فسخ نکنید. این یک معنای کلی است و اگر شک کردیم که آیا این عقد، قابل فسخ است یا نه؟ در این صورت باید برای جواز فسخ دلیل داشته باشیم؛ عموم «اوفوا بالعقود» می گوید هر عقدی لازم است و نباید فسخ شود.

نظر استاد مدظله

آقای خویی برای معنایی که ذکرکرده بیانی نیاورده است؛ به نظر می رسد که آنچه عرف و عقلا از اوفوا بالعقود می فهمند، این باشد که روی عقودتان حساب باز کنید و آن را لغو نشمارید. گاهی این قراردادها و عقدها، عرفاً جا باز کرده و در خیلی از معاملات همین ارتکاز در طرفین معامله هست که معامله را فسخش نکنند منهای خود ذات عقد که از عقود لازمه باشد یا جایزه، خود عرف ملزم هستند که معامله را لزومی بپندارند و اگر طرف فسخ کند، بگویند قرارمان فسخ نبود. چه معامله عقد خیاری باشد و چه نباشد، اما بحث در این است که عند العقلا در همه معاملات این طور قرار عرفی وجود ندارد. اگر قرار طرفین از اول روی این مبنا بوده که عقد لزومی بسته نشود، اینجا اوفوا بالعقود نمی گوید شما فسخ نکنید، به انتهاء برسانید، بلکه می گوید تا زمانی که این عقد هست، آن را به هم نزنید، چه معامله خیاری باشد و چه لزومی.

در آیه شریفه (وَ کَیْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضى بَعْضُکُمْ إِلى بَعْضٍ وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ میثاقًا غَلیظًا)[2] می فرماید: چون خودتان عهد و قرار بسته اید، روی قرارتان ثابت قدم باشید و کارهای خلاف قراردادتان عمل نکنید ولی به آن چیزهایی که قرارتان هست، عمل کنید و پایبند باشید.

اما در مصادیق مشتبه به نظر می رسد که نتوان به عموم اوفوا بالعقود تمسک کرد.

و در نهایت صاحب جواهر می فرماید که از «المؤمنون عند شروطهم» فقط صحت شرط استفاده می شود نه لزوم شرط، ولی مرحوم آقای خویی می فرمایند که از این قاعده نه صحت شرط استفاده می شود و نه لزوم شرط که امری، وضعی است. بلکه لزوم تکلیفی استفاده می شود؛ بدین معنا که واجب است تکلیفاً طبق آن عمل شود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] ـ جواهر، ج26، ص343. فالتحقیق عدم مدخلیه الشرط فی ذلک، إنما الکلام فی حکمه بالنسبه إلى وجوب الوفاء به، و عدمه، فیحتمل الأول، لکن بمعنى الوجوب المشروط بالبقاء على العقد، و عدم إنشاء فسخه، لکونه حینئذ کنفس مقتضى العقد، إذ هو من توابعه، و بهذا المعنى یندرج فی قوله تعالى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بناء على کون المراد منه الأمر بالوفاء بمقتضى کل عقد لم یحصل له فاسخ جائز و لازم و فی قوله «المؤمنون عند شروطهم» و یحتمل الثانی لا بمعنى تسلطه على فسخ العقد بل على معنى عدم وجوب الوفاء به و إن لم یفسخ العقد، للأصل السالم عن معارضه الآیه المراد منها العقود اللازمه، لظهور الأمر فیها بالوجوب المطلق و کذا قوله: «المؤمنون عند شروطهم» ؛ المراد منه بیان صحه أصل الاشتراط، و أما اللزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط، فإن کان لازما وجب الوفاء بالشرط، لکونه حینئذ من توابع العقد، و الا لم یجب بل یکون حینئذ شبیه الوعد.

و لعل هذا مراد الشیخ و الفاضل فی التحریر من المحکی عنهما، لا أن المراد عدم لزوم الوفاء بالعقد- باعتبار جواز العقد، و إلا فالوفاء به واجب حال عدم فسخ العقد- إذ هو کما ترى لا دلیل علیه، بل المعلوم خلافه ضروره عدم کون الشرط أولى من مقتضى العقد الذی لا یجب الوفاء به و ان لم یفسخ العقد، فإن من استودع أو وکل أو استعار أو ضارب: أی جاء بعقد من هذه العقود، لا یجب علیه الوفاء بمقتضى ذلک، فیأخذ الودیعه مثلا، و یفعل ما وکل و یتناول العاریه، و یأخذ عین مال القراض فالشرط أولى، و منه یعلم حینئذ أنه هو مراد الشیخ و الفاضل فیما ذکراه من عدم لزوم الوفاء به و هو لا یخلو من قوه، و الله العالم.

[2] ـ نساء / 20 و 21.