یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه جلسه37، 24/ 11/ 94، مولوی بودن دلیل شرط-مضاربه به قصد انتفاع از منافع فقط

باسمه تعالی

کتاب مضاربه جلسه37، 24/ 11/ 94

مولوی بودن دلیل شرط-مضاربه به قصد انتفاع از منافع فقط

خلاصه جلسه

در این جلسه ارشادی یا مولوی بودن دلیل وجوب وفا به شرط و دیدگاه آقای حکیم و همچنین مساله مضاربه به قصد انتفاع از منافع فقط، مورد بررسی قرار می گیرد.

کلام آقای حکیم

«قوله تعالى «أوفوا بالعقود» و قوله (علیه السلام) «المؤمنون عند شروطهم» و نحوهما لیس فی مقام جعل الحکم التکلیفی، و الا لزم ترتب عقابین على البائع إذا امتنع عن تسلیم المبیع إلى المشتری، عقاب الغصب و العدوان على مال الغیر، و عقاب مخالفه وجوب الوفاء، و لا یمکن الالتزام بذلک فیتعین أن یکون المقصود منها الإرشاد إلى صحه العقد و الشرط و النذر…»[1].

آقای حکیم «اوفوا بالعقود»[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] را ارشادی می دانند و این مخالف با اصطلاح ارشاد در کلمات دیگران است. ما ابتدا تقسمات مولوی و ارشادی را بیان و سپس اختلاف نظر ایشان با دیگران را ذکر می کنیم.

تقسیم اوامر به ارشادی و مولوی

مراد از ارشادی عبارت است از اوامری و نواهی که از نظر حکم اعتباری هیچ تاثیر و نقشی در واقعیات و در استحقاق عقوبت ندارند و لذا مخالفتشان عقاب علی حده ندارد. مثال معروف آن «أَطیعُوا اللّهَ وَ أَطیعُوا الرَّسُولَ»[4] است که خاصیت آن فقط تذکر است و نتیجه اش این است که اوامر و نواهی خارجی مانند وجوب روزه گرفتن، نماز خواندن و غیره را در معرض تاثیر قرار می دهد و لذا عقاب تنها بر ترک همان اوامر و نواهی مترتب می شود.

اما امر مولوی که مورد قبول همه است و کسی در مولوی بودن آن اختلاف ندارد عبارت از امر مولوی نفسی مانند «وَ أَقیمُوا الصَّلاهَ وَ آتُوا الزَّکاهَ»[5] می باشد که مخالفت آن موجب استحقاق عقاب می شود.

اما اوامر دیگری وجود دارد که مرحوم آخوند از آن ها تعبیر به مولوی طریقی کرده است. مراد از این نوع، اوامری هستند که مخالفت آن ها بماهو موجب استحقاق عقاب نمی شود ولی باعث می شوند اوامر و نواهی دیگر که مخالفتش بما هو عقاب آور نیست، منجز شوند و بر مخالفتشان استحقاق عقاب مترتب شود. مانند اوامری مثل « صدّق العادل » که مربوط به احکام ظاهری به طرق می باشند. مخالفت حرمت و وجوب واقعی بما هو موجب استحقاق عقاب نیست اما بعد از امر به تصدیق عادل، اگر عادل بگوید فلان چیز واجب یا حرام است، آن حرمت و وجوب واقعی منجز و مخالفتش موجب استحقاق عقاب خواهد بود؛ پس اگر واقعاً حکم الزامی باشد بدون «صدّق العادل» حکم الزامی استحقاق عقوبت ندارد ولی بعد از «صدّق العادل» واقع، استحقاق عقوبت پیدا می کند نه خود «صدّق العادل».

ارشادی در کلام آقای حکیم

از کلام آقایان مانند حکیم استفاده می شود که قائل به توسعه در معنای ارشادی هستند و مرادشان از آن، مطلق اوامر و نواهی می باشد که مخالفتشان بما هو موجب استحقاق عقاب نیست و لذا شامل مواردی که مرحوم آخوند مولوی طریقی می داند نیز می شود.

بر این اساس مرحوم آقای حکیم می فرماید: اگر «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» در مقام جعل حکم تکلیفی باشد، لازمه آن این است که در صورتی که مثلا بائع، بر خلاف عقد، مبیع را به مشتری ندهد، مستحق دو عقاب شود زیرا از طرفی با انعقاد قرارداد، مشتری مالک می شود و لذا بر طبق ادله حرمت نگه داشتن عدوانی مال دیگران، عدم تسلیم مبیع به مشتری حرام و موجب عقاب می باشد و از سوی دیگر این کار مخالفت با وجوب وفا است و عقاب دارد. اما این لازمه (ترتب عقابین در فرض مخالفت) قابل التزام نیست بنابراین مفاد این دو، جعل حکم تکلیفی نیست بلکه ارشاد به صحت عقد، شرط و نذر می باشد و بر مخالفتشان بما هو استحقاق عقاب مترتب نیست اما موجب ترتب آن بر مخالفت ادله دیگر می شود. و لذا در این مثال بائع تنها به دلیل مخالفت با ادله حرمت امساک عدوانی مال غیر، مستحق عقاب است.

تفصیل در مقام

به نظر ما باید قائل به تفصیل شویم. کلام ایشان در باب نذر و عقد تمام است اما درباره شرط تمام نیست.

شخص با گفتن صیغه نذر، مالکیت اعتباری خداوند نسبت به ذمه اش را انشاء می کند و دلیل «فِ بنذرک» ارشاد به صحت نذر و این انشاء می باشد و با این دلیل ثبوتا یا اثباتا[6] مصداق ادله ملکیت و حرمت امساک ملک دیگری ثابت می شود . ولی بر نفس مخالفت این امر ( به دلیل ارشادی بودن ) استحقاق عقاب مترتب نمی شود. و در این مساله فرق نمی کند که متعلق نذر امر مباح یا الزامی باشد. بنابراین اگر متعلق نذر امر مباح باشد، در فرض مخالفت مستحق یک عقاب و اگر امر الزامی باشد، مستحق دو عقاب خواهد بود. مثلا اگر فردی نذر کند که نماز واجب را بخواند، مالکیت خداوند نسبت به ذمه خود را انشاء می کند، و دلیل «فِ بنذرک» نیز این انشاء را صحیح می داند. بر این اساس در فرض نخواندن نماز، فرد هم با دلیل «صلّ» و هم با دلیل حرمت امساک ملک دیگری مخالفت کرده است و مستحق دو عقاب می باشد اما به خاطر مخالفت با دلیل «فِ بنذرک» مستحق عقاب سومی نیست.

و همچنین «اوفوا بالعقود» مولوی به معنای این که بر مخالفت آن بما هو استحقاق عقاب مترتب شود، نیست بلکه ارشادی می باشد؛ زیرا اگر «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یا «فِ بالنذر» مولوی باشد، در صورت مخالفت باید سه عقاب باشد؛ زیرا هم با أقم الصلاه و هم با ادله ملکیت که باید ملک مالک را رد کرد و هم با ادله ای أوفوا بالنذر که می گوید که به نذر وفا کنید مخالفت شده است؛ اما این مطلب را نمی شود ملتزم شد و کسی هم قائل نیست .

اما امر به وفا به عهد و امر به وفا شرط، مولوی می باشند و ارشادی نیستند زیرا ما وراء این امر و وجوب مفاد آن، دلیل دیگری که دلالت بر لزوم عمل به این التزام ناشی از عهد و شرط کند نیست تا گفته شود به وسیله امر به وفا به شرط و عهد، موضوع آن دلیل و بالتبع لزوم عمل به این التزام ثابت می شود. بلکه از ابتدا حکم به لزوم التزام، به وسیله «فِ بالعهد» و «المؤمنون عند شروطهم» ثابت می شود.

سوال: تبیین شما در نذرهای عدمی چگونه قابل انطباق است؟

پاسخ: در نذر خداوند مالک اعتباری ذمه ما از حیث متعلق نذر می شود و فرقی نمی کند که متعلق آن، انجام چیزی یا ترک آن باشد. اگر متعلق فعل باشد، خداوند در ذمه ما مالک آن فعل است و ما باید با اتیان آن تفریغ ذمه کنیم و اگر متعلق عدم باشد، باید با استمرار ترک و عدم اقدام به آن به نحو مستمر، ترک را تحویل دهیم. و در هر دو فرض، در صورت مخالفت، تنها به دلیل عدم اداء ملک غیر، مستحق عقاب هستیم.

سوال: تا وقتی که طلبکار مطالبه طلب خود نکند بر بدهکار اداء لازم نیست اما بعد از مطالبه، اداء لازم می شود، بر این اساس چه اشکال دارد که بگوییم با نذر، خداوند طلبکار می شود و «فِ بالنذر» حکم مولوی است که مفادش مطالبه و لزوم اداء چیزی می باشد که شخص با نذر، بدهکار به خداوند شده است؟

پاسخ: به مقتضای ادله حرمت امساک ملک غیر، شخص بدهکار باید در صورت مطالبه مالک، مال را به او تحویل دهد و در صورت مخالفت مستحق عقاب است و «فِ بالنذر» با ارشاد به تحقق مالکیت اعتباری خداوند نسبت به ذمه مالک از حیث متعلق نذر، موضوع آن ادله و بالتبع لزوم رد را به وجود می آورد. و تنها این مقدار در ترتب استحقاق عقاب نقش دارد اما بر مخالفت خودش بما هو عقابی مترتب نمی شود.[7]

متن عروه

«مسأله إذا دفع إلیه مالا و قال اشتر به بستانا مثلا أو قطیعا من الغنم فإن کان المراد الاسترباح بهما بزیاده القیمه صح مضاربه و إن کان المراد الانتفاع بنمائهما بالاشتراک ففی صحته مضاربه وجهان من أن الانتفاع بالنماء لیس من التجاره فلا یصح و من أن حصوله یکون بسبب الشراء فیکون بالتجاره و الأقوى البطلان مع إراده عنوان المضاربه إذ هی ما یکون الاسترباح فیه بالمعاملات و زیاده القیمه لا مثل هذه الفوائد نعم لا بأس بضمها إلى زیاده القیمه و إن لم یکن المراد خصوص عنوان المضاربه فیمکن دعوى صحته للعمومات »[8] .

اگر بر طبق عقد مضاربه، مالی به عامل داده شود تا با آن خرید و فروش کند و در سود اضافه بر راس مال، شریک باشند، این از مصادیق مسلم مضاربه صحیح می باشد. مثل این که مالک به کسی که کارش خرید و فروش میوه است پولی دهد تا با آن باغی بخرد و با فروش میوه آن کسب سود کند، و در مقابل در سود حاصل از این خرید و فروش شریک باشد.

اما اگر پول را به عامل بدهد تا فقط باغی را بخرد و در مقابل، در حصه ای از میوه های آن[9] شریک باشد، آیا این مضاربه صحیح است؟

مرحوم سید می فرمایند: دو وجه در مساله وجود دارد؛ وجه مضاربه صحیح بودن این معامله این است که میوه و نماء به وسیله تجارت و خرید و شراء حاصل شده است.

وجه عدم مضاربه بودن این قرارداد، این است که در مضاربه باید هدف، استرباح از طریق خرید و فروش و افزایش راس المال باشد در حالی که در این فرض، هدف از خریدن باغ، کسب سود از طریق فروش میوه آن و افزایش راس المال نیست بلکه تنها هدف، خریدن باغ و شراکت در میوه آن می باشد.

سید در ادامه این وجه را می پذیرند و می فرمایند اقوی این است که مضاربه عرفا شامل این مورد نمی شود اما می توان به عنوان معامله براسه (غیر از مضاربه) حکم به صحت آن کرد.

کلمات فقها در مساله

آقای حکیم کلمات فقها در مساله را ذکر کرده اند[10] که ما برخی از آن ها را نقل می کنیم.

کلام علامه در قواعد

«و لو شرط أن یشتری أصلا یشترکان فی نمائه کالشجر أو الغنم فالأقرب الفساد، لأنّ مقتضى القراض التصرّف فی رأس المال.»[11]

مرحوم علامه در قواعد می فرمایند اگر مالک پولی به عامل دهد تا با آن درختی یا گوسفندی بخرد و در مقابل در میوه و نماء آن شریک باشد،[12] مضاربه صحیح نیست زیرا در مضاربه نظر طرفین به این است که عامل با به وسیله تصرف در راس المال و خرید و فروش موجب افزایش راس المال شود و در مقابل، در این اضافه مال شریک باشد مثلا مالک هزار دینار به عامل می دهد به امید این که با تصرف در آن، این مقدار هزار و دویست دینار شود، در حالی که در مساله مورد نزاع، تصرفی در راس مال برای افزایش راس المال صورت نمی گیرد بلکه عامل مامور می شود که فقط درخت یا گوسفندی بخرد تا طرفین از منافع آن بالشراکه بهره ببرند.

کلام محقق کرکی

محقق کرکی در ذیل کلام علامه در قواعد، علاوه بر تبیین وجه علامه، وجه دیگری ذکر فرموده اند. ایشان می فرماید: به مقتضای عقد مضاربه، هدف از قرارداد این است که فرد به وسیله تجارت کسب سود کند. و در محل نزاع این عنوان محقق نیست.[13]

آقای حکیم بعد از نقل کلام محقق کرکی می فرماید فرق بین دو تعلیل ( تعلیل علامه و تعلیل محقق کرکی ) واضح نیست.[14]

تبیین مراد محقق کرکی

گاهی به وسیله تجارت، استرباح محقق می شود ولی افزایش راس مال وجود ندارد. مثل این که انسان با هزار دینار دو جنس خریده که قیمت یکی معادل هزار دینار می باشد در این صورت، عنوان استرباح بالتجاره صادق است زیرا علاوه بر جنسی که هزار دینار است یک جنس دیگری را نیز به دست آورده است اما چون دوباره با آن معامله نشده است تا زیاده راس المال حاصل شود و قصد هم بر انجام چنین معامله ای نیست، عنوان افزایش راس مال با تصرف صادق نمی باشد. بنابراین می توان تصور کرد که گاهی عنوان الاسترباح بالتجاره وجود داشته باشد ولی عنوان تحصیل الربح بالتصرف صادق نباشد. محقق کرکی می خواهند بفرمایند مقتضای مضاربه الاسترباح بالتجاره و تحصیل الربح بالتصرف می باشد ولی هیچکدام از دو عنوان بر فرض مورد بحث منطبق نیست. زیرا استرباح بالتجاره صادق نمی باشد زیرا هدف فقط خرید درخت و یا گوسفند و انتفاع طرفین در میوه و یا نماء آن می باشد و تحصیل الربح بالتصرف نیز وجود ندارد زیرا قرار نیست با فروش آن درخت یا گوسفند، راس المال افزایش پیدا کند.

سوال: رأس المال در واقع باید از اثمان باشد؟

پاسخ: بله از اثمان است زیرا در باب مضاربه، آقایان مفروض گرفته اند که راس المال باید از اثمان باشد که در این صورت قهراً دو وجه مطرح می شود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 272

[2] المائده،1

[3] تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 371

[4] این مضمون به تکرار در قران ذکر شده است یک نمونه آن التغابن 12می باشد.

[5] این مضمون به تکرار در قران ذکر شده است یک نمونه آن البقره43 می باشد.

[6] استاد می فرماید یا با نفس این دلیل موضوع حرمت امساک مال دیگری در واقع و عالم ثبوت به وجود می آید و یا این که قبلا به وجود آمده است و این دلیل کشف از آن می کند.

[7] به عبارت دیگر حضرت استاد می خواهند بفرمایند اگر مفاد «فِ بالنذر» مطالبه باشد، باز هم مولوی به معنای این که بر مخالفتش بما هو عقاب مترتب باشد نخواهد بود. بلکه ادله حرمت امساک ملک غیر، دلالت بر لزوم رد ملک دیگران در صورت مطالبه می کند. و دلیل «فِ بالنذر» تنها ارشاد به تحقق موضوع این ادله که عبارت از تحقق ملک برای خداوند و مطالبه آن است، می باشد. و لذا بر مخالفت آن بما هو عقابی مترتب نمی شود.

[8] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 645

[9]. در نماء حاصله.

[10] مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 273

[11] قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج 2، ص: 335

[12] نه این که درخت و یا گوسفند را از باب مقدمه بخرد تا دوباره بفروشد و راس المال از این طریق افزایش پیدا کند و طرفین در این اضافه مال شریک باشند.

[13] جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 8، ص: 77« قوله: (و لو شرط أن یشتری أصلا یشترکان فی نمائه، کالشجر أو الغنم، فالأقرب الفساد، لأنّ مقتضى القراض التصرف فی رأس المال).

أی: لتحصیل الربح بالتصرف، و فوائد ما ذکر تحصل من عین المال لا من تصرف العامل، و لأنّ مقتضى القراض الاسترباح بالتجاره، و لیس موضع النزاع کذلک، فلا یصحّ القراض علیه، و هو الأصح. »

[14] مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 273« قال فی القواعد: «و لو شرط أن یشتری أصلا یشترکان فی نمائه- کالشجر و الغنم- فالأقرب الفساد، لأن مقتضى القراض التصرف فی رأس المال»، و فی جامع المقاصد: «و لأن مقتضى القراض الاسترباح بالتجاره، و لیس موضوع النزاع کذلک، فلا یصح القراض علیه. و هو الأصح». و لم یتضح الفرق بین التعلیلین. »