یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه جلسه38، 25/ 11/ 94، صور ثلاثه شراکت در نماء

باسمه تعالی

کتاب مضاربه جلسه38، 25/ 11/ 94

صور ثلاثه شراکت در نماء

خلاصه جلسه

در این جلسه، صور ثلاثه شراکت در نماء، با تقریب صاحب جواهر و ایراد مرحوم حکیم بررسی و نظر تکمیلی حضرت استاد مدظله برای تصحیح صورت اول، بیان خواهد گردید. در نهایت مسأله اشتراط شراکت در خسارت، مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت.

*******

مرحوم سید فرمود که اگر مالک، مالی را در اختیار عامل قرار دهد برای تجارت کردن، این مضاربه است و هیچ اشکالی ندارد؛ اما اگر برای غیر تجارت باشد، اینجا دیگر به آن مضاربه گفته نمی شود و به عنوان مضاربه، معامله صحیحی نیست، ولی اگر اصل معامله برای تجارت باشد و این معامله ضمیمه ای هم داشته باشد مثل نماء، اینجا نیز اشکالی ندارد.

تقریب کلام صاحب جواهر توسط مرحوم حکیم

کلام صاحب جواهر: «نعم لو شرط أن یشتری أصلا یشترکان فی نمائه کالشجر أو الغنم قیل: یفسد بل لم أجد من جزم بالصحه من أصحابنا و ذلک لأن مقتضاه أی القراض الاشتراک فی الربح الحاصل من التصرف فی رأس المال و إن تبعه النماء أیضا فی بعض الأحوال لا حصره فی الربح الحاصل من نماء المال مع بقاء عینه، لا أقل من الشک فی تناول الإطلاقات له و الأصل الفساد و لکن مع ذلک فیه تردد مما سمعت، و من إمکان منع اعتبار ذلک فی القراض الذی هو دفع المال من ربه، و العمل من العامل و الاشتراک فیما یحصل من ذلک، سواء کان نماء فعل أو مال، إذ هو أیضا مسبب من فعل العامل الذی هو شراء ذی النماء، لکن یقوى فی النظر الأول.

نعم لو قال له: اشتره و ما یحصل من ارتفاع قیمته و من نمائه فهو بیننا، فالأقوى الصحه، لإطلاق الأدله، کما لو أنه اتفق نماء أعیان المضاربه قبل بیعها، شارک فی النماء قطعا، و دعوى- اعتبار شراء مع بیع و لو مره فی المضاربه- واضحه المنع، و بذلک ظهر لک أن لشرکه العامل فی النماء صورا ثلاثه إحداها معلومه الصحه، و الثانیه مظنونه، و الثالثه یشک فی شمول الإطلاق لها، و الأصل الفساد، کما أنه ظهر لک من ذلک ما فی المسالک و غیرها فلاحظ و تأمل».[1]

مرحوم حکیم می فرماید: صاحب جواهر، عقد مضاربه با ضمیمه را با صور ثلاثه ترسیم کرده است؛

صورت اول (مظنونه الصحه): مالک مالی را در اختیار عامل قرار می دهد که تلاش کند جهت ازدیاد سرمایه و تحصیل سود با رأس المال و نماء حاصله و گفته هر چه که حاصل شود از ارتفاع قیمت و ثمرات، مال هر دو نفرمان باشد، یعنی شریک در ارتفاع قیمت و نماء حاصله، این نحو معامله کردن، الاقوی الصحه للاطلاق ادله.

نظر استاد مدظله: خوب از اینکه صاحب جواهر کلمه اقوی را به کار برده است، معلوم می شود که احتمال عدم صحت نیز وجود دارد، منتها ارجح، صحت معامله است. مرحوم صاحب جواهر، صورت اولی را تعبیر کرده به مظنونه الصحه.

صورت دوم (معلومه الصحه): اگر نماء رأس المال به طور اتفاقی قبل از شروع تجارت توسط عامل، ایجاد شود، در این صورت هم قطعاً مالک و عامل با هم شریک هستند؛ چون از اول قرار و عهدی نسبت به نماء در بین نبوده است و به طور اتفاقی آن عین مشتراط، نمائی پیدا کرده است، مثلاً باغی یا بستانی بوده (رأس المال) و به طور اتفاقی حاصل داده است، یا مورد معامله، حیوانی بوده است که بعد از عقد آن حیوان صاحب بچه ای شده است، یا حیوان شیردهی شده است.

در این صورت هم قطعاً مضاربه صحیح است، هم در ازدیاد رأس المال و هم در نماء حاصله و این را نیز تعبیر کرده به معلومه الصحه.

صورت سوم (مشکوکه الصحه): اینکه مالک رأس المالی را در اختیار عامل قرار دهد و قبل از بیع، مالک بگوید از نماء خود رأس المال استفاده کنیم شراکهً، یعنی در خود معامله ذکر شود که از نماء رأس المال شراکهً بهره مند شوند، و این وجه صحیح نیست، چون خلاف احکام مضاربه است.

نظر استاد مدظله: هر چند این وجه از صور ثلاثه، به طور قطع به عنوان مضاربه صحیح نمی باشد، ولی آیا نمی شود این نوع قرارداد را منطبق کنیم به یک نوع معامله عرفی که اشکال قبلی را نداشته باشد و بتوان به ادله عمومات صحت معاملات تمسک کرده و این معامله را تصحیح کنیم؟ در آخر بحث امروز محملی برای این تطبیق بیان خواهیم نمود.

ایراد مرحوم حکیم به صور ترسیمی صاحب جواهر

مرحوم حکیم می فرماید: صورت دوم را که صاحب جواهر طرح کرده است و گفته معلوم الصحه است، دقیقاً عکس آن صادق است؛ چون نماء به صورت اتفاقی حاصل شده است و متعاقدین در حین عقد، متعرض نماء نشده بودند و قهراً اگر نمایی حاصل شود، طبق قاعده متعلق به خود مالک است و عامل در آن نماء شراکتی ندارد، چون نماء متعلق به مالکش می باشد و عامل در آن هیچ مشارکتی نداشته است؛ به خلاف صورت اول که مالک متعرض موضوع شده است و هم رأس المال و هم نماء احتمالی را در عقد قید کرده است که ارتفاع رأس المال و حصول نماء هر دو شریک هستند و مثل شرطی که در عقد مضاربه ذکر می شود و اینجا توقف در صحت معنی ندارد و بدون تردید صحیح است.

تقریب کلام صاحب جواهر توسط استاد مدظله

ولی به نظر می رسد که صاحب جواهر چهار صورت کرده است:

صورت اول: گاهی مراد این است که علاوه بر سرمایه با نماء هم تجارت کند، درصحت این فرض تردیدی نیست چون دوتا امر است با هم ضمیمه شده ،دوتا امری که اتجار می خواهد بکند اتجار با سرمایه (حیوان) اتجار با چیزهای دیگر. این صورت صحیح است و تردیدی در آن نیست. کلام صاحب جواهر نیز ناظر به این قسم نیست.

صورت دوم: گاهی مراد منحصر است در استفاده از نماء (خورد و خوراک) و برای زیادی سرمایه نیست. این صورت هم از اجماعات و بنای عقلاء که در مضاربه هست خارج بوده و باطل است.

صورت سوم: گاهی مراد افزایش سرمایه است و غرض فقط زیادی مال است و بالتبع یک چیزی اضافه شده که جزو اغراض اولی نیست. یعنی اگر هیچ نمایی هم نبود باز هدف حاصل بود؛ مثلاً بستانی را گرفته که تبدیل کند و تصادفاً حالا یک نمائی هم حاصل شده است از اول مبنا به هر دو از اینها نبود و متعلق غرض فقط یک چیز بود (اضافه کردن مال)؛ این همان فرضی است که صاحب جواهر به (معلوم الصحه) تعبیر کرده و متیقن از باب مضاربه همین صورت است.

صورت چهارم: گاهی از اول هر دو در نظر گرفته شده، هم زیاد شدن سرمایه و هم استفاده از نماء. اینجا کمی جای تامّل است؛ زیرا مبنای باب مضاربه برای زیاد کردن سرمایه هست که در اینجا ضمیمه شده به یک شیء دیگری (استفاده از نماء) که آن مربوط به سرمایه نیست. منتها ایشان می فرماید اطلاقات اینجا را نیز شامل می شود و دلیلی بر خروج این قسم وجود ندارد؛ به مقتضای اطلاقات ادله این صورت اشکالی نداشته و همان مطلبی که در مضاربه هست (شرکت عامل و مالک در نفع) این فرض را نیز شامل شود.

بنابراین اگر منحصراً مفاد عقد را نماء قرار دهند نه ازدیاد رأس المال، در این صورت بلااشکال مضاربه باطل است. اما اگر این نماء در ضمن عقد مضاربه مطرح شود و ضمیمه عقد شود (به قصد تجارت یا استفاده) یا به طور اتفاقی نمایی حاصل شود، در این صور اشکالی ندارد و صحیح است.

پرسش: قرارداد مضاربه که اجرا می کنند قرارداد این هست که سودی که از تجارت حاصل می شود بین دوتا باشد یا مطلق سود را قرارداد بستند؟

پاسخ: مطلق سود قرار دادند منتها آیا آن ادله شراکتی که در مضاربه هست با اجاره متفاوت است، اینها می خواهند بگویند که همین مورد هم می گیرد اگر منحصر باشد به خوردن و آشامیدن و مبادله کردن، یعنی زیادی قیمت مطرح نباشد آن یقیناً خارج است اما اگر مرکب باشد بین هر دو از اینها، یقین به خروج نداریم، لذا اشکالی ندارد بگوییم اطلاقات ادله این را هم می گیرد این فرمایش ایشان است.

تصحیح شراکت در نماء

استاد مدظله می فرماید: معلوم شد که شراکت در نماء به طور مستقل و مجزاء چون شرایط مضاربه را ندارد، لذا به عنوان عقد مضاربه صحیح نیست، اما آیا می شود در قالب یک عقد مستأنف مستقل، این طور معاملات را تصحیح نمود؟

انطباق شرکت در نماء با اجاره

ممکن است گفته شود این شبیه به اجاره است؛ مثل وقتی که مالک، عامل را اجیر کرده که روی بستان کار کند و از ثمرات بستان، اجرت المثل پرداخت شود ولی این معامله نمی تواند مصداق معامله اجاره باشد، چون در اجاره، مورد اجاره، زمان اجاره، مدت مورد اجاره، باید دقیقاً مشخص شود، اما در ما نحن فیه نماء، وضعیتش معلوم نیست چقدر است، چه زمانی نماء داده است، چقدر نماء داده است، همه اینها غرری است و در اجاره غرر مبطل اجاره است. بنابراین شرکت در نماء با مسئله اجاره قابل تطبیق نیست.

رفع شبهه بطلان انطباق

ممکن است به نوعی بتوان غرر موجود در ما نحن فیه را رفع نمود به اینکه دلیل بطلان غرر در باب بیع، روایت است؛ و در باب اجاره با اجماع اثبات شده است؛ به اجیر گفته شود شما این کار را بکن مزدی به تو داده می شود. مورد اجماع آن است که عنوان مضاربه عرفی بر آن صدق نکند؛ در مضاربه،شرکت در ربح، که احیاناً حاصل می شود و جهل نسبت به آن وجود دارد، اجماع بر بطلان غرر شامل آن نشده زیرا اجماع به شرط لای از مضاربه است. با توجه به این مقدمه می توان گفت عقد اجاره ی مورد بحث – که اسمش را اجاره هم بگذارید اشکالی ندارد – به یک معنایی مضاربه عرفی بر آن صدق می کند. زیرا از جهت شرکت در ربح مثل مضاربه معمول هست؛ ممکن است بگوییم اجماع بر بطلان غرر شامل آن نمی شود و با عمومات ادله حکم به صحت می شود.

پرسش: می شود مفاد این عقد اباحه معوضه باشد یعنی اجازه می دهد که در مال او کار کند اگر کار کرد در قبال آن قسمتی از ربح به او داده شود ؟

پاسخ: نه. تنها اذن نیست مثل آن کسی است که لباسی برای دوختن به خیاط می دهد، عین همان است کأنّ یک نحوه تعهد دارد. آقای خوئی که می فرمایند فقط اذن است ما قبول نداریم. کسی که پول می گیرد برای مضاربه این تعهد دارد برای این عمل نه اینکه فقط، اذن انجام کار داشته باشد. به حسب معمول این را شرعاً می توانند فسخ کنند اینها هر کدام یک بحث دیگری است و الّا قرار خارجی با مضاربه عبارت از یک نحوه تعهدی است مثل باب اجاره.

کلام مرحوم آقای خویی

برای تصحیح شراکت در نماء با عنوانی غیر از عنوان مضاربه مرحوم آقای خویی چنین می فرماید: مواردی که الان هیچ چیز موجود نیست و معدوم است ما بخواهیم روی آن قراردادی ببندیم این امر بر خلاف قاعده است. موارد که واقع شده و شرعاً و عرفاً صحیح بوده اینها مستثنیاتی است که بر خلاف قاعده واقع شده است.[2]

نقد کلام مرحوم آقای خویی

اولا: اینکه ایشان می فرماید بر خلاف قاعده است، چه قاعده ای در عرف هست؟! مطلبی که مسلم است این است که از اول عرف موارد متعدد را حکم ساری نمی کند. اینکه یک عمومی در خود عرف باشد این مطلب معناداری نیست.

ثانیا: اگر پذیرفتیم که قاعده ای وجود دارد (بدین معنا که شرع یک عامی دارد که اقتضا می کند این موارد باطل باشد و در هر موردی که شک کردیم استثناء شده یا نه؟ نیز به آن تمسک شود) در اینجا سوال این است که چه عامی در کار هست که شرع طبق آن حکم کند که این موارد باطل است؟

متن عروه: «مسأله إذا اشترط المالک على العامل أن یکون الخساره علیهما کالربح أو اشترط ضمانه لرأس المال ففی صحته وجهان أقواهما الأول لأنه لیس شرطا منافیا لمقتضى العقد کما قد یتخیل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه کون الخساره على المالک و عدم ضمان العامل إلا مع التعدی أو التفریط ».[3]

یکی از مباحث فرعی در باب مضاربه، این است که اگر مالک در حین عقد شرط کرد که اگر خسارتی در این معامله وارد شود، مثل ربح و سود، با هم شریک هستیم، در اینجا مرحوم سید می فرماید: در این مسئله دو وجه است و اقواهما الاول.

نظر استاد مدظله: در این مسأله اجماع داریم که در صورت عدم افراط و تفریط هیچ ضمانی وجود ندارد؛ چون ید، ید امانی است نه ضمانی، مالک رأس المال را به عامل تحویل داده است تا با آن تجارت کند و اگر خسارتی به رأس المال وارد شده، اینجا عامل هیچ ضمانتی ندارد، هر چند در معامله ضرر کند، بنابراین عامل ضامن خسارت نیست. حال اگر مالک چنین شرط کند، آیا این شرط صحیح است؟ مرحوم سید می فرماید اقوی این است که شرط صحیح است و اشکالی ندارد؛ اگر اشکالی بخواهد باشد این است که شرط مخالف مقتضای عقد است. خود مرحوم سید جواب می دهد که مخالف اطلاق عقد است. عقد را اگر مطلق گذاشتند و چیزی به عقد ضمیمه نشد دیگر ضمانی در کار نیست و اما اگر یک شرطی ضمیمه شد و شرط شد برای ضمان، این خلاف این عقد نیست. اگرعقد مجرد باشد چنین اقتضایی دارد که امین است و ضمانی در کار نیست ولی در فرضی که شرطی ضمیمه شود، یک چنین اقتضایی برای عقد نیست و «المؤمنون عند شروطهم» و امثال آن حکم به نفوذ شرط می کند.

تشقیق «الامین لا یضمن» در کلام مرحوم حکیم

مرحوم حکیم می فرماید: اصولاً شروط و قیودی که مخالف کتاب و سنت است و منتهی به تحلیل حرام و تحریم حلال می شود، این شروط باطل است و بر خلاف مقتضای عقد است، اما بعضی از شروط هر چند مخالف با اطلاق عقد است ولی مخالف با کتاب و سنت نیست، این شرط صحیح است، مخالف بنای عقلاء نیست، مثلاً در باب مضاربه اگر شرطی گذاشته شود که بر خلاف اقتضای عقد باشد، اینجا اشکالی ندارد؛ چون با همین شرط، عقد عدم اقتضایی را مقتضی کرده ایم. اگر ما گفتیم که الامین یضمن، یعنی امین فردی است که اقتضای ضمان را ندارد، اینجا می توان با یک شرط و دلیل خارج آن را قابل ضمان بکنیم، بنابراین در عبارت الامین لا یضمن دو تعبیر و تفسیر وجود دارد.

تعبیر اول: اینکه گفته شود الامین لا یضمن، یعنی امین کسی است که اقتضای ضمان را ندارد، اگر این طور تأویل کنیم، هیچ اشکالی ندارد که به وسیله یک دلیل خارجی، این امین را مقتضی کنیم، یعنی مقتضی ضمان را به وسیله دلیل خارجی در آن ایجاد کنیم.

تعبیر دوم: اما اگر مقتضای «الامین لا یضمن» این باشد که مقتضای عدم ضمان را دارد، یعنی شرط ضمان بردار نیست، با این تأویل اگر کسی بخواهد به وسیله شرطی آن را ضامن کند، این منتهی به مخالفت کتاب و سنت می شود و جایز نیست.

استاد مدظله: نهایتاً نظر مرحوم حکیم، همان شق اول است و معتقد است که مراد عدم الاقتضاء است نه اقتضاء عدم.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] ـ جواهر الکلام، ج26، ص344.

[2]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 31، ص: 34

[3] ـ العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص 646 .