جمعه ۰۸ بهمن ۱۴۰۰


کتاب مضاربه جلسه39، 26/ 11/ 94، شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت

باسمه تعالی

کتاب مضاربه جلسه39، 26/ 11/ 94

شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت

خلاصه جلسه

در این جلسه، نظر آقای حکیم درباره شرط ضمان در عقد مضاربه و همچنین نظر شیخ انصاری و نظر ایشان درباره معنای شرط مخالف کتاب و سنت تبیین می شود.

شرط ضمان در عقد مضاربه

در باب اشتراط ضمان در عقد مضاربه، آقای حکیم مطالبی دارند که ما ابتدا مقداری از آن را بیان می کنیم و سپس مقداری از کلام شیخ انصاری در باب شروط را ذکر می نماییم.

کلام آقای حکیم

آقای حکیم می فرمایند: شرط مخالف مقتضی عقد به سه شکل قابل تصویر است. گاهی مخالف مضمون عقد، گاهی مخالف حکم عقلائی (مخالف لوازم عرفی عقد) و گاهی مخالف حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت می باشد.

ایشان در ادامه می فرمایند: شرط ضمان در مضاربه، مخالف مضمون عقد نیست همچنانکه مخالف حکم عقلاء نیز نمی باشد. عقلاء چنین شرطی را لغو نمی دانند. بنابراین از این دو حیث مخالف مقتضی عقد نیست. و لذا اگر این شرط را مخالف مقتضی عقد بدانیم باید به اعتبار مخالفت با حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت باشد.

ایشان سپس می فرمایند: این شرط وقتی مخالف کتاب و سنت به حساب می آید که عدم ضمان مستفاد از روایات، برای مضاربه، به دلیل اقتضای مضاربه باشد که در این صورت این شرط مخالف مقتضی عقد از این حیث خواهد بود زیرا بر این اساس، عقد مضاربه مقتضی عدم ضمان است ولی بر خلاف این اقتضاء، به وسیله شرط، جعل ضمان شده است. اما اگر این عدم ضمان، به دلیل عدم اقتضاء ضمان باشد در این صورت این شرط مخالف کتاب و سنت نیست و مشمول دلیل «المؤمنون عند شروطهم»[1] می شود. زیرا عدم اقتضاء ضمان، منافاتی با تحقق این اقتضاء به وسیله یک عامل دیگر، ندارد. [2]

در ادامه ایشان می فرمایند: ادله ظهور ندارند که نفی ضمان در عقد مضاربه، به خاطر اقتضای عدم ضمان است و لذا ممکن است به دلیل عدم اقتضاء باشد که در نتیجه مخالفت شرط ضمان با حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت واضح نیست بنابراین به اصل عملی رجوع می کنیم و مفاد اصل، عدم مخالفت است. بلکه متفاهم عرفی، نفی ضمان از باب عدم اقتضاء می باشد.

بنابراین ایشان در نهایت با این استظهار، به وسیله دلیل اجتهادی عدم مخالفت شرط ضمان با مقتضی عقد (به معنای مخالفت با حکم مستفاد از کتاب و سنت) را ثابت کردند. و در قبل نیز، در فرض عدم تمامیت دلیل اجتهادی، مقتضی اصل عملی در مقام را عدم مخالفت این شرط دانستند.[3]

ایشان سپس به بررسی دلالت برخی از روایات بر مخالفت یا عدم مخالفت شرط ضمان با کتاب و سنت پرداخته اند، که فعلا متعرض آن نمی شویم.

مراد از اصل در کلام آقای حکیم و مناقشه در آن

مراد از اصل در کلام آقای حکیم، اصل عدم ازلی می باشد. در ازل کتاب و سنت و حکم مستفاد از آن وجود نداشته و در نتیجه مخالفتی هم شرط ضمان با حکم مستفاد از کتاب و سنت نداشته است،[4] سپس شک می کنیم آیا با نزول کتاب آسمانی بر پیغمبر صلی الله علیه و آله و یا با سنتی که ایشان بیان کردند، حکمی ثابت شد که تا این شرط مخالف آن باشد، استصحاب عدم می کنیم. و می توان به شکل دیگری نیز این استصحاب عدم ازلی را تصویر کنیم. این شرط قبل از تحققش، مخالف با کتاب و سنت نبوده است، شک می کنیم بعد از تحقق، مخالفت به وجود آمد، استصحاب عدم می کنیم. این تصویر از استصحاب عدم ازلی، بهتر از تصویر قبل[5] است.

استصحاب عدم ازلی مورد پذیرش مرحوم آخوند، آقای حکیم و آقای خوئی می باشد. اما ما آن را قبول نداریم زیرا همچنانکه بارها متذکر شدیم،[6] شرط حجیت استصحاب این است که عرفی باشد در حالی که عرف اصلا در موارد جریان استصحاب عدم ازلی، حالت سابقه تصور نمی کند و متوجه چنین حالت سابقه ای نیست. بنابراین این استصحاب حجت نیست.

مطالب شیخ انصاری

مطلب اول: معنای شرط در روایات

مرحوم شیخ ابتدا به عنوان یک بحث کلی قبل از ورود به مباحث شرایط صحت شروط، به ذکر معنای اصطلاحی و عرفی شرط می پردازند و می فرمایند: از نظر عرفی شرط دو معنا دارد که یکی از آن دو به معنای الزام و التزام می باشد و این الزام و التزام گاهی به معنای مصدری و گاهی به معنای مفعولی به معنای مشروط و ملتَزم است. مانند خلق که گاهی مراد معنای مصدری و گاهی معنای مفعولی به معنای مخلوق می باشد.

ایشان سپس شرط وارد در روایات را به این معنا عرفی و اعم از معنای مصدری و مفعولی می دانند. اما این که شرط به معنای مصدری با شرط به معنای مفعولی مشترک لفظی هستند یا این استعمال از باب حقیقت و مجاز است در حکم مساله تاثیری ندارد بلکه حکم در هر دو فرض واحد می باشد.[7]

مطلب دوم: اشتراط جائز بودن و عدم مخالفت با کتاب و سنت در صحت شرط

مرحوم شیخ در ضمن شرایط صحت شروط، دو شرط را با دو عنوان مستقل ذکر می کنند. یکی جائز و سائغ بودن شرط و دیگری عدم مخالفت آن با کتاب و سنت. اما از مجموع بیانات ایشان استفاده می شود که دلیل شرط اول، نیز می تواند ادله مخالفت کتاب و سنت باشد اما چون بحث مفصل بوده، ایشان ترجیح داده اند که سائغ بودن شرط را به عنوان مستقل ذکر کنند و در مقام بیان دلیل، تنها به ادله تحلیل حرام و تحریم حرام استدلال کنند[8] و عدم مخالفت با کتاب و سنت را نیز جداگانه بیان نمایند و به ادله مخالفت شرط با کتاب و سنت تمسک کنند.[9]

سائغ بودن شرط

شیخ می فرمایند: شرطی نافذ است که جائز و سائغ باشد بنابراین اگر زمین را بفروشد و در ضمن آن، شرب خمر را شرط کند، این شرط باطل است زیرا شرب خمر در شرع حرام می باشد.[10]

عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت

شیخ می فرماید شرط دیگر صحت شروط، عدم مخالفت با کتاب و سنت می باشد.[11]

ایشان در ادامه با توسعه در معنای «کتاب»، مراد از آن را «ما کتب الله علی عباده» می دانند. تمام دستورات و برنامه هایی که خداوند برای بندگانش قرار داده مصداق کتاب است و لو در قران ذکر نشده و پیغمبر صلی الله علیه و آله بیان کرده باشند.[12]

اشکال به نظر مرحوم شیخ درباره معنای «کتاب»

به نظر ما نیازی به این توسعه و تصرف در معنای کتاب نیست بلکه مراد از آن همچنانکه ظاهر است، خصوص قران می باشد اما مخالفت با دستورات پیامبر صلی الله علیه و آله نیز مصداق مخالفت کتاب است زیرا یکی از دستورات قران، اخذ به دستورات ایشان می باشد.

ادامه کلام شیخ

شیخ در ادامه می فرماید مستفاد از روایات این است که شروطی نافذ هستند که هم التزام (به معنای مصدری) و هم مشروط و ملتَزم (به معنای مفعولی) خلاف کتاب و سنت نباشد.

مثال اول[13] عبارت است از این که به نحو شرط فعل نه شرط نتیجه، شرب خمر، شرط شود. این التزام به شرب خمر، مخالف حکم خداوند نسبت به تحریم این فعل در کتاب و سنت می باشد.

مثال دوم[14] این است که وارث بودن شخصی غیر از ورثه، شرط شود. این ملتزم و الزام طرف مقابل به آن، خلاف حکم شارع نسبت به تعیین اشخاص مشخصی به عنوان وارث می باشد.

تذکر

مراد از اشتراط امری مخالف کتاب و سنت چه به نحو التزام یا ملتزم این نیست که شارط امری را که در دین نیست تشریع کند و مثلا بگوید فلان شخص را من از نظر شرع، وارث قرار می دهم بلکه نظر شیخ به این است که شخص در برابر دستگاه تشریع الهی و احکام خداوند، اموری خلاف آن احکام را به وسیله شرط، اعتبار کند. و لذا در این مثال می گوید بر خلاف حکم خداوند بر وارث نبودن فلان شخص، من او را وارث قرار می دهم. این تشریع نیست. اما مخالف با احکام الهی است زیرا خداوند متعال حکمی دارد و شارط در مقابل آن حکم دیگری جعل کرده است.

در بحث سائغ و جائز بودن شرط نیز مراد تشریع نیست بلکه خود فعل خارجی مثل شرب خمر مخالف کتاب و سنت نیست[15]اما الزام و التزام به این کار خلاف حکم شارع نسبت به حرمت شرب خمر است. بنابراین اشتراط امر غیر سائغ به این معنا است که در مقابل حکم خداوند به حرمت یک شئ مثلا، التزام به انجام آن شرط شود و یا بر خلاف حکم خداوند به ترخیص در انجام یا ترک یک شئ، التزام به انجام یا ترک آن شرط قرار گیرد.

مطلب سوم: ایراد یک شبهه

مرحوم شیخ بعد از بیان این که شرط به نحو التزام یا ملتزم نباید مخالف کتاب و سنت باشد و موجب تحلیل حرام یا تحریم حلال شود، شبهه ای را مطرح می کنند و آن عبارت است از این که اگر اموری مانند الزام به انجام کاری که از نظر شرع واجب نیست را خلاف کتاب و سنت بدانیم تمام شروط، مخالف کتاب و سنت و باطل هستند زیرا شارط قصد انجام کار لغو ندارد و قصد ندارد چیزی که از نظر شرعی ثابت است را با اشتراط تاکید کند بلکه خصوصیت شروط این است که امری مخالف شرع را ثابت می کند. مثلا دوختن یا ندوختن لباس از نظر شرع جائز است اما به وسیله شرط دوختن، شخص ملزم می شود این کار را انجام دهد. بنابراین اگر مخالفت کتاب و سنت موجب بطلان شرط باشد، باید امثال این شروط باطل شوند.[16]

مطلب چهارم: جواب از شبهه

مرحوم شیخ در جواب از این شبهه می فرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا (حتی با طرو عناوین طاریه) بار شده است.

اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن می توان حکمی مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.

بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل می باشند.[17]

جواب آقای حکیم از شبهه

آقای حکیم در جاهای مختلف بیانی دارند که یک نوع جواب از این شبهه است. ایشان می فرمایند: گاهی حکم اعم از الزامی یا ترخیصی برای موضوع ثابت می شود زیرا موضوع اقتضای آن حکم را داشته است و گاهی حکمی برای موضوعی بار می شود از این باب که اقتضای حکم دیگری را ندارد.

اشتراط اموری مخالف احکام نوع اول، مصداق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل هستند اما اشتراط اموری مخالف احکام نوع دوم، مصداق چنین عنوانی نیستند. احکام الزامی اعم از واجبات و محرمات، نوعا اقتضائی هستند اما احکام ترخیصی نوعا لا اقتضائی هستند.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] تهذيب الأحكام، ج 7، ص: 371

[2] بر این اساس شرط ضمان باعث می شود که عقد دارای این شرط، بر خلاف عقد مجرد از آن، اقتضای ضمان داشته باشد.

[3] مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 276 « قد أشرنا في المسألة السابقة إلى أن الشرط المخالف لمقتضى العقد تارة: يكون مخالفاً لمضمونه، و أخرى: يكون مخالفاً للوازمه العرفية، و ثالثة: يكون مخالفاً لاحكامه الشرعية الاقتضائية. و كون شرط الضمان أو شرط تحمل الخسارة من أحد الأقسام المذكورة غير ظاهر، بل من الواضح أنهما غير مخالفين لمضمون المضاربة و لا للوازمها العرفية. نعم قد يتوهم مخالفتهما لما دل على عدم ضمان الأمين. لكنه ممنوع لاحتمال أن عدم ضمان الأمين لعدم المقتضي، لا لمقتضي العدم، و مع الاحتمال يبنى على صحة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت كونه مخالفاً للكتاب، و الأصل العدم. بل الظاهر المفهوم عرفاً أن عدم ضمانه لعدم المقتضي، و حينئذ لا تضر مخالفته للشرط.»

[4] زیرا اصلا کتاب و سنی نبوده تا شرط با آن مخالف باشد.

[5] تصویر استصحاب عدم ازلی به اعتبار، عدم وجود کتاب و سنت و حکم مستفاد از آن

[6] استاد دام ظله در کتاب نکاح استصحاب عدم ازلی را مورد مناقشه قرار داده اند. که ما یک مورد را نقل می کنیم.

كتاب نكاح (زنجانى)، ج 3، ص: 1001 « بر استصحاب عدم ازلى سه اشكال وارد است، ولى چون يكى از اشكالات يقينى نيست، از ذكرش صرف نظر مى كنيم.

– اشكال اول: شما در استصحاب، اتحاد موضوع را در قضيۀ متيقنه و قضيۀ مشكوكه لازم مى دانيد و مرجع و تشخيص اين اتحاد را نيز عرف مى دانيد، به نظر ما استصحاب عدم ازلى عرفى نيست. اگر شما بگوييد آتش نمى سوزاند، عرف مى گويد اين سخن دروغ است. شما نمى توانيد به عرف بگوييد آتش قبل أن يوجد نمى سوزاند و ماهيت سوزانندگى را هم نداشت، چون اين نكته مورد توجه عرف نيست. يا اگر سنگى از ابتدا سفيد باشد و كسى بگويد سفيد نيست، چون توجه به سفيد نبودن قبل از خلقت نمى شود، عرف آن سخن را نمى پذيرد. پس، استصحاب عدم ازلى مورد توجه عرف نيست و نمى توان چنين امورى را در فقه پياده كرد. مرحوم آقاى بروجردى (ره) نيز نظرشان همين بود.

– اشكال دوم: در استصحاب، علاوه بر اينكه اتحاد موضوع در قضيۀ متيقنه و قضيه مشكوكه لازم است، اتحاد محمول نيز لازم است. عرف همانطور كه موضوع را متحد مى داند، بايد محمول را هم متحد بداند. اگر فردى زائل شود و فرد ديگرى جايگزين آن گردد، جريان استصحاب در چنين مواردى مبتنى بر جريان استصحاب كلى قسم ثالث است كه معمولًا آقايان جارى نمى دانند. در مسئلۀ جارى، عدم شى ء به عدم موضوع با عدم شى ء به عدم محمول، در نظر عرف دو عدم است گوئى عدمى زائل شده و عدم ديگرى احتمالًا جايگزين آن شده است. پس، استصحاب عدم ازلى چون از نظر عرف، عدم ها با هم متفاوت است و مبتنى بر جريان استصحاب كلى قسم ثالث است، و ما هم آن را جارى نمى دانيم، با اشكال روبرو است. »

[7] راجع كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 11

[8] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 19 « و يدلّ عليه ما سيجي ء من قوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم إلّا شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالًا» فإنّ المشروط إذا كان محرّماً كان اشتراطه و الالتزام به إحلالًا للحرام، و هذا واضحٌ لا إشكال فيه. »

[9] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 22

[10] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 19 « الثاني: أن يكون الشرط سائغاً في نفسه، فلا يجوز اشتراط جعل العِنَب خمراً و نحوه من المحرّمات؛ لعدم نفوذ الالتزام بالمحرّم.»

[11] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 21 « الرابع: أن لا يكون مخالفاً للكتاب و السنّة »

[12] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 24 « ثمّ الظاهر أنّ المراد ب‍ «كتاب اللّٰه» هو ما كتب اللّٰه على عباده من أحكام الدين و إن بيّنه على لسان رسوله صلّى اللّٰه عليه و آله »

[13] مخالفت شرط به معنای مصدری با کتاب و سنت

[14] مخالفت شرط به معنای مفعولی با کتاب و سنت

[15] و تحلیل حرام و تحریم حلال نیست.

[16] راجع كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 25

[17] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشي ء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »