الاحد 08 جُمادى الأولى 1446 - یکشنبه ۲۰ آبان ۱۴۰۳


کتاب مضاربه جلسه42، 8/ 12/ 94، اشتراط ضمان در عقد مضاربه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه42، 8/ 12/ 94

اشتراط ضمان در عقد مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، نفوذ یا عدم نفوذ شرط ضمان به نحو شرط نتیجه یا شرط فعل و نظر مرحوم سید و آقای خوئی مورد بررسی قرار می گیرد.

متن عروه

«مسألة إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما كالربح أو اشترط ضمانه لرأس المال ففي صحته وجهان أقواهما الأول لأنه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط»[1].

مرحوم سید می فرماید: اگر مالک شرط کند که مانند سود، عامل در بخشی از خسارت نیز سهیم باشد و یا شرط کند که عامل ضامن سرمایه باشد، در صحت یا عدم صحت این دو شرط، دو وجه وجود دارد.

دو وجهی که ایشان مطرح فرموده اند، دو قول در مساله است همچنان که آقای حکیم نیز به آن اشاره کرده اند.[2]

نظر آقای خوئی: تفصیل در مساله

آقای خوئی در این مساله تفصیلی داده اند که ما در کلمات آقای حکیم و دیگران نیافتیم و شاید منحصر به خود ایشان باشد.

ایشان می فرمایند: باید در مساله قائل به تفصیل شویم، اگر ضمان و تحمل خسارت از جانب عامل، به نحو شرط نتیجه باشد، شرط باطل است و اما اگر به نحو شرط فعل، تدارک خسارت ناشی از معامله یا تلف سرمایه، شرط شده باشد، شرط صحیح است. [3]

تذکر: این نکته را ما اضافه می کنیم، در هر دو نوع از اشتراط (شرط به نحو نتیجه و شرط به نحو فعل)، در صورت صحت شرط، حکم شرعی لزوم تدارک به وسیله ادله نفوذ شروط ثابت می شود. اگر چه آقای خوئی لزوم تدارک را مستقیما عنوان نکرده اند اما این مطلب از بیان ایشان استفاده می شود[4] و لذا از نظر آقای خوئی، شرط ضمان و تحمل خسارت به نحو حکم وضعی، صحیح نیست و حکم شرعی لزوم تدراک به وسیله آن ثابت نمی شود اما اشتراط تدارک به نحو حکم تکلیفی، صحیح است و با توجه به ادله نفوذ شروط، حکم شرعی لزوم تدارک نیز ثابت می شود.

دلیل آقای خوئی

آقای خوئی در بیان دلیل بطلان شرط ضمان و تحمل خسارت، به نحو شرط نتیجه می فرمایند: کبری مستفاد از دلیل «الامین لا یضمن»[5] این است که امین مطلقا (با شرط ضمان و بدون شرط) مدیون نیست[6] و دینی به گردن او نیست. و از سوی دیگر عامل امین است و تعدی و تفریط نکرده، در نتیجه با ضم این کبری و صغری، حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت این است که عامل ضامن نیست بنابراین شرط ضمان عامل نسبت به خسارت ناشی از مضاربه یا تلف سرمایه، مخالف کتاب و سنت و باطل است.[7][8]

ایشان در تبیین دلیل صحت شرط تدارک خارجی به نحو شرط فعل، می فرمایند: نفس این فعل، سائغ و جایز می باشد و از طرفی مفاد شرط تدارک به این نحو، مدیون بودن عامل نیست تا مخالف دلیل «الامین لا یضمن» شود و لذا اشتراط آن مخالف کتاب و سنت نمی باشد، در نتیجه با توجه به «المؤمنون عند شروطهم»[9] این شرط واجب الوفا است.[10]

ملاحظات در کلام آقای خوئی

کلام آقای خوئی فی نفسه کلام خوبی است اما ملاحظاتی به آن وارد است که بیان می کنیم.

ملاحظه اول این است که ایشان می فرمایند: دلیل «الامین لا یضمن» فقط دلالت بر نفی ضمان و مدیون بودن عامل که امین است می کند اما از حیث حکم تکلیفی لزوم یا عدم لزوم تدراک ساکت است، اما به نظر ما متفاهم عرفی از این دلیل این است که، عامل در فرض عدم تعدی و تفریط نه تنها ضامن نیست بلکه تکلیفا هم ملزم به تدراک نمی باشد.

به فرض هم این دلیل از حیث حکم تکلیفی ساکت باشد و دلالتی نداشته باشد، روایات[11] دیگر در باب مضاربه که می فرماید «علی الوضیعه»، دلالت بر نفی حکم تکلیفی دارد زیرا مستفاد از امثال این دلیل (که با «علی» می فرماید: ضرر به وجود آمده بر مال وارد می شود نه بر عامل،) نفی حکم تکلیفی از عامل می باشد.

بنابراین از مجموع ادله استفاده می شود که عامل در فرض عدم تعدی و تفریط، علاوه بر مدیون نبودن، تکلیفا نیز مکلف به تدارک نیست و لذا اگر از ادله اطلاق این نفی حتی در فرض اشتراط ضمان استفاده شود، شرط ضمان و تحمل خسارت به نحو شرط نتیجه و به نحو شرط فعل، مخالف کتاب و باطل می باشد و در نتیجه تفصیل وجهی نخواهد داشت.

ملاحظه دیگر این است که آقای خوئی در تبیین دلیل فساد شرط به نحو اول[12] ادعای اطلاق ادله نفی ضمان، نسبت به فرض اشتراط ضمان در عقد کرده اند. اما هیچ وجهی برای تقریب این اطلاق ارائه نکرده اند و به صرف ادعا بسنده نموده اند. در حالی که عمده مباحث درباره نحو اثبات وجود یا عدم وجود چنین اطلاقی می باشد. و عمده تلاش مرحوم شیخ نیز صرف ارائه قاعده ای برای کشف ثبوت یا عدم ثبوت این نوع اطلاق برای احکام می باشد.

نظر مرحوم شیخ و مرحوم سید

مرحوم شیخ در باب شروط تلاش کرده اند تا قاعده ای برای تشخیص احکام دارای این اطلاق از غیر آن ارائه کنند.

مرحوم شیخ می فرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا (حتی با طرو عناوین طاریه) بار شده است.

اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن می توان حکمی مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.

بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل می باشند.[13]

ایشان در ادامه می فرمایند: در اکثر مباحات، ارتکاز عرفی بر این است که این اباحه برای موضوع با قطع نظر از طرو عناوین طارئه مانند نذر، عهد، شرط و اجاره ثابت است لذا اثبات حکمی مخالف این اباحه، به وسیله شرط فعل یا نتیجه مثلا، اشکال ندارد زیرا بین اباحه ثابت برای موضوع مجرد از عناوین طارئه و بین ثبوت حکمی مخالف آن برای موضوع با طرو عناوین طارئه، تنافی وجود ندارد و لذا ادله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[14] و «المؤمنون عند شروطهم»[15] عقود و شروط مثبت احکام مخالف آن اباحات را شامل می شود.[16]

بنای عقلاء نیز بر چنین امری هست مثلا عقلاء می گویند بر طبق عقد بیع، مشتری مالک مبیع می شود و اگر شرط اباحه تصرف برای بائع برای مدت معین در عقد نشده باشد، بائع نمی تواند در آن تصرف کند اما اگر چنین شرطی در عقد شود، منافاتی با ثبوت ملکیت برای مشتری و عدم جواز تصرف بائع در آن، به وسیله عقد مجرد از شرط ندارد.

مرحوم سید نیز این وجه را پذیرفته است و لذا در مساله مورد بحث می فرماید: شرط ضمان و تحمل خسارت صحیح است زیرا عدم ضمان و عدم تحمل خسارت مقتضای اطلاق عقد می باشد و لذا در صورت خروج عقد از اطلاق به وسیله طرو عنوان شرط، ثبوت ضمان و تحمل خسارت مخالف مقتضای عقد وحکم مستفاد از کتاب نیست.

نظر مختار

به نظر ما عرف متعارف و بنا عقلاء در باب مضاربه این است که عامل امین است و لذا در صورت عدم تعدی و تفریط نه به نحو تکلیف و نه به نحو وضع، نه به نحو مدیون بودن و نه به نحو وجوب تدارک خارجی، ضامن نیست ولی با شرط و قرارداد می توان چنین ضمانی را ثابت کرد. این بناء عقلاء ردعی نشده است و لذا در صورت شک در خصوصیت مضاربه از این حیث، می توان به این بناء عقلاء رجوع کنیم و به این وسیله عدم مخالفت شرط و در نتیجه عدم بطلان آن را ثابت کنیم. لذا نظر مرحوم سید درباره صحت شرط ضمان و شرط تحمل خسارت تمام است.

استدلال به اصل برای نفی مخالفت شرط با کتاب

در فرضی که بناء عقلاء در باب مضاربه مشخص نباشد و از طرفی نیز نتوانیم ثابت کنیم که ظاهر ادله این است که نفی ضمان مقتضای مطلق عقد است یا مقتضای عقد مجرد از شرط، شک در مخالفت یا عدم مخالفت شرط ضمان با کتاب به وجود می آید. در این فرض بنا بر نظر آقای حکیم که ظاهراً مختار آقای خوئی نیز می باشد، می توان به استصحاب عدم مخالفت (که استصحاب عدم ازلی و مورد پذیرش این آقایان هست) تمسک کرد.[17][18]

سوال: آیا در صورت خلو مقام از دلیل، تنها استصحاب عدم ازلی جاری است؟ آیا نمی توان استصحاب عدم جعل این حکم کنیم؟ به عبارت اخری، عدم جعل ضمان، امری حادث و نیازمند دلیل می باشد، قدر متیقن این است که در فرض خلو عقد مضاربه از شرط ضمان، عامل ضامن نیست اما نسبت به نفی ضمان در فرض طرو اشتراط، شک داریم و در صورت عدم دلیل، به یقین عدم جعل اخذ می کنیم. و این استصحاب عدم ازلی نیست زیرا استصحاب لیس تامه است. بر خلاف استصحاب عدم مخالفت شرط که استصحاب لیس ناقصه و عدم ازلی است.

پاسخ: بله می توان بگوییم ضامن و عهده دار بودن و نبودن از مختصات شرائع است و لذا بر این اساس، ضمان و عدم ضمان نیازمند جعل است و در صورتی که شک کنیم، یقین سابق به عدم جعل ضمان را به نحو استصحاب لیس تامه، استصحاب می کنیم.[19]

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 645

[2] مرحوم آقای حکیم در حاشیه کلام مرحوم سید مبنی بر وجود دو وجه در مساله می فرمایند: « بل قولان أحدهما العدم » مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 275

[3] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 35 « بل الأقوى هو التفصيل، بين ما إذا كان الشرط هو الضمان و كون الخسارة في عهدة العامل فيبطل، و بين ما إذا كان هو التدارك الخارجي فيصحّ.»

[4] ممکن است نظر استاد به کلام آقای خوئی در وجه صحت شرط فعل باشد که ایشان می فرمایند شرط تدراک خارجی با اشتراط واجب الوفاء می شود. « و أما الثاني: فحيث أن تدارك العامل للخسارة و التلف من ماله الخاص، لا على نحو الضمان، أمر سائغ و فعل جائز قبل الاشتراط، فلا مانع من اشتراطه عليه، و عنده فيجب الوفاء به. » موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 36

[5] این مضمون را به این الفاظ در مجامع روایی پیدا نکردیم اما ظاهرا اصل مضمون قاعده اصیطیادی از احکام مختلف فقه و متسالم علیه بین اصحاب می باشد. در تایید این مطلب کلام آقای سید تقی طباطبایی قمی در مباحث فقهیه را نقل می کنیم. مباحث فقهية – الوصية، الشركة، صلة الرحم، ص: 308« [مسألة 7: الأمين لا يضمن إلّا مع التعدي أو التفريط]

على طبق القاعدة؛ و ذلك أن الضمان إنما يتحقق باليد أو الإتلاف، فأمّا اليد فلا ضمان؛ إذ المفروض أن المالك- في الفرض- قد دفع ماله إلى الأمين بطيب نفسه و رضاه، و حينئذ فلا تكون هذه اليد يد عدوان و تعد. و أمّا الإتلاف فأوضح من سابقه؛ إذ المفروض عدمه، فحينئذ لا تعدي و لا تقصير في البين، و خلاصة الكلام أن الحكم متسالم عليه عند جميع الأصحاب و لا حاجة إلى الإطناب.»

[6] حضرت استاد دام ظله در خلال بحث فرموده اند: ضمان به معنای مدیون بودن و ثبوت دین می باشد. آقایان بدهکاری های معمولی را از اصل ترکه خارج می کنند اما در بحث واجبات بین آقایان اختلاف است که آیا تمام واجبات اعم از حج و نماز و روزه، جزء دیون مالی هستند که از اصل ترکه میت خارج می شوند یا تنها بر حج به دلیل استظهار دینیت از « علی الناس حج البیت » و یا روایات دیگر احکام دین بار می شود و لذا حج از اصل ترکه ولی باقی واجبات از ثلث آن خارج می شوند. مرحوم سید صاحب عروة همه واجبات را دین می دانند و فرقی بین آن ها قائل نیستند اما مشهور این را نپذیرفته اند و در بین آقایان این حکم تسلم پیدا کرده است که غیر از حج باقی واجبات دین نیستند و لذا از اصل مال خارج نمی شوند.

[7] حضرت استاد در خلال بحث به اختلافشان با مرحوم شیخ درباره مراد از « کتاب » در روایات شروط مخالف کتاب اشاره کرده اند که در جلسات گذشته مطرح کرده اند و ما به دلیل جامع بودن، کلام ایشان در آن جا را نقل می کنیم. « عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت

مرحوم شیخ می فرماید شرط دیگر صحت شروط، عدم مخالفت با کتاب و سنت می باشد.

ایشان در ادامه با توسعه در معنای « کتاب »، مراد از آن را « ما کتب الله علی عباده » می دانند. تمام دستورات و برنامه هایی که خداوند برای بندگانش قرار داده مصداق کتاب است و لو در قران ذکر نشده و پیغمبر صلی الله علیه و آله بیان کرده باشند.

اشکال به نظر مرحوم شیخ درباره معنای « کتاب »

به نظر ما نیازی به این توسعه و تصرف در معنای کتاب نیست بلکه مراد از آن همچنانکه ظاهر است، خصوص قران می باشد اما مخالفت با دستورات پیامبر صلی الله علیه و آله نیز مصداق مخالفت کتاب است زیرا یکی از دستورات قران، اخذ به دستورات ایشان می باشد. » درس شماره 39 شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت

[8] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 35« أمّا الأوّل: فليس ما ذكرناه من جهة كونه منافياً لمقتضى العقد، إذ الضمان و عدمه كالجواز و اللزوم خارجان عن مقتضى العقد أصلًا و إطلاقاً، فإنّ مقتضاه ليس إلّا عمل العامل بالمال و تصرّفه فيه على أن يكون الربح بينهما على ما اتفقا عليه. و إنما ذلك من جهة ملاحظة أن العامل أمين، و مقتضى ما دلّ على أن الأمين لا يضمن، و لا سيما بعض النصوص الواردة في خصوص المضاربة، هو عدم الضمان. و عليه فيكون اشتراط الضمان من الشرط المخالف للسنة، حيث إنّ مقتضاه عدم ضمان الأمين، سواء اشترط ذلك عليه أم لم يشترط، فيبطل لا محالة. »

[9] تهذيب الأحكام، ج 7، ص: 371

[10] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 36 « و أما الثاني: فحيث أن تدارك العامل للخسارة و التلف من ماله الخاص، لا على نحو الضمان، أمر سائغ و فعل جائز قبل الاشتراط، فلا مانع من اشتراطه عليه، و عنده فيجب الوفاء به. »

[11] مانند: تهذيب الأحكام، ج 7، ص: 188 » 15 الْحَسَنُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ مَالِ الْمُضَارَبَةِ قَالَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا وَ الْوَضِيعَةُ عَلَى الْمَالِ ». برای ملاحظه روایات دیگر با این مضمون رجوع کنید به « وسائل الشيعة، ج 19، ص: 20، 3 بَابُ أَنَّهُ يَثْبُتُ لِلْعَامِلِ الْحِصَّةُ الْمُشْتَرَطَةُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَا يَلْزَمُهُ ضَمَانٌ إِلَّا مَعَ تَفْرِيطٍ »

[12] شرط به نحو شرط نتیجه

[13] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج 6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشي ء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »

[14] المائده 1

[15] تهذيب الأحكام، ج 7، ص: 371

[16] رجوع شود به حاشیه سابق

[17] حضرت استاد دام ظله در جلسات سابق این اصل عدم ازلی را توضیح داده اند، به این نحو که وقتی این شرط محقق نشده بود، مخالف هم نبود، شک می کنیم با تحقق آن، مخالفت با کتاب محقق شد، استصحاب عدم می کنیم. مراجعه کنید به درس 39

[18] مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 276« قد يتوهم مخالفتهما لما دل على عدم ضمان الأمين. لكنه ممنوع لاحتمال أن عدم ضمان الأمين لعدم المقتضي، لا لمقتضي العدم، و مع الاحتمال يبنى على صحة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت كونه مخالفاً للكتاب، و الأصل العدم.»

[19] دلیلی بر این که استاد دام ظله اصل در کلام آقای حکیم را به صورت عدم ازلی تقریر نمودند این است که آقای حکیم عدم مخالفت شرط را استصحاب کرده اند و این تصویر نمی شود مگر به صورت عدم ازلی که در حاشیه 12 توضیح دادیم.