شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

مضاربه 95-94


کتاب مضاربه جلسه45، 11/ 12/ 94،تخلف عامل از شروط ضمن عقد

باسمه تعالی

کتاب مضاربه جلسه45، 11/ 12/ 94

تخلف عامل از شروط ضمن عقد

خلاصه جلسه

در این جلسه، نظر مرحوم سید و آقای حکیم درباره شروطی همچون عدم مسافرت یا خریدن جنس خاص و حکم تخلف عامل از این شروط مورد بررسی قرار می گیرد.

متن عروه

«مسأله إذ اشترط المالک على العامل أن لا یسافر مطلقا أو إلى البلد الفلانی أو إلا إلى البلد الفلانی أو لا یشتری الجنس الفلانی أو إلا الجنس الفلانی أو لا یبیع من زید مثلا أو إلا من زید أو لا یشتری من شخص أو إلا من شخص معین أو نحو ذلک من الشروط فلا یجوز له المخالفه و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو کلا و ضمن الخساره مع فرضها و مقتضى القاعده و إن کان کون تمام الربح للمالک على فرض إراده القیدیه إذا أجاز المعامله و ثبوت خیار تخلف الشرط على فرض کون المراد من الشرط التزام فی الالتزام و کون تمام الربح له على تقدیر الفسخ إلا أن الأقوى اشتراکهما فی الربح على ما قرر لجمله من الأخبار الداله على ذلک و لا داعی إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفاده العموم من بعضها الآخر »[1].

شروط مالک در مضاربه

مرحوم سید در این مساله ابتدا یک سلسله شروط را که مالک ممکن است در قرارداد شرط کند، ذکر و حکم آن را بیان می کنند. که ما آن ها را به همراه توضیح، بیان می کنیم.

«أن لا یسافر مطلقا أو إلى البلد الفلانی أو إلا إلى البلد الفلانی»

مالک شرط می کند که عامل برای خرید و فروش به هیچ وجه مسافرت نکند و یا از مسافرت منع نمی کند اما شرط می کند که به فلان شهر مسافرت نکند و یا تنها اجازه مسافرت به فلان شهر را می دهد.

«أو لا یشتری الجنس الفلانی أو إلا الجنس الفلانی»

مالک شرط می کند که عامل فلان جنس را نخرد و یا شرط می کند که تنها فلان جنس را بخرد و مجاز نیست که غیر آن را بخرد.

«أو لا یبیع من زید مثلا أو إلا من زید»

مالک شرط می کند که عامل با زید معامله نکند و یا شرط می کند که عامل تنها با زید معامله کند.

«أو لا یشتری من شخص أو إلا من شخص معین»

مالک شرط می کند که عامل تنها اقدام به فروش کند ولی خرید نکند و یا از خریدن منع نمی کند اما شرط می کند که از فلان شخص خرید نکند.

«أو نحو ذلک من الشروط»

مثل این که مالک شرط می کند که عامل در فلان زمان معامله نکند و یا شرط می کند که تنها در فلان زمان معامله کند.

مرحوم سید در ادامه می فرمایند: چنین شروطی نافذ هستند و مخالفت با آن ها جایز نیست و در صورت مخالفت و تلف بعض یا کل سرمایه، و یا تحقق خسارت، عامل موظف به تدارک می باشد.

ایشان سپس می فرمایند: در فرض مخالفت عامل با شروط، نسبت به معاملات صورت گرفته و سود حاصل از آن، مقتضای قاعده امری است که حکم مستفاد از روایات بر خلاف آن می باشد.

ایشان در تبیین این مطلب می فرمایند: مقتضای قاعده عبارت است از این که اگر دستورات مالک، تقییدی و قیود معامله باشد، معامله ای که عامل بدون مراعات آن دستورات انجام داده، فاقد قید است و نافذ نخواهد بود. در این صورت اگر مالک، این معامله فضولی را اجازه دهد، نافذ می شود اما تمام سود به او اختصاص می یابد و عامل در آن شریک نیست. اما اگر دستورات مالک شرط فقهی که التزام فی التزام است، باشد به این معنا که یک التزام به اصل معامله و یک التزام دیگر در فرض تحقق آن می باشد که عبارت است از دستوراتی که مالک داده است،[2]در این فرض، در صورت تخلف عامل از التزام دوم معامله بر اساس التزام اول صحیح است اما مالک حق فسخ دارد[3] و با اعمال چنین حقی تمام سود برای مالک خواهد بود.

ولی بر خلاف مقتضای قاعده، به حسب روایات بین فرض تخلف از شروط و عدم تخلف فرقی نیست و در هر دو فرض، طرفین در سود شریک هستند.

کلام آقای حکیم

آقای حکیم می فرمایند: دستورات مالک به سه نحو متصور است ( که قهراً، مخالفت نیز به سه نحو خواهد بود).

صورت اول این است که دستورات به نحو تقیید و صورت دوم این است که به نحو شرطیت باشد.[4]

صورت سوم این است که دستورات مالک قید یا شرط معامله نیست بلکه مالک به تناسب بیع و شراء، دستوراتی را به عامل داده است که مربوط به معامله نمی شود و لذا اذن در معامله محدود نشده است. مانند این که مالک از عامل می خواهد که پول نقدی را که در معامله به دست می آورد، در جیبش قرار ندهد بلکه در محفظه ای قرار دهد. این امر، شرط یا قید مرتبط به معامله نیست و لذا در صورت تخلف، عامل با قید یا شرط معامله مخالفت نکرده است.[5]

سپس ایشان می فرمایند: صورت تقیید نیز به دو صورت متصور است.

صورت اول این است که مالک با دستورش، حکم واقعی و معامله واقعی را مقید به یک امری می کند. مثلاً از اول این گونه قرار می گذارد و معامله را مقید می کند که عامل یک گوسفند بخرد و با آن تجارت کند به گونه ای که اگر غیر گوسفند بخرد، معامله کالعدم است.

صورت دوم این است که تقیید معامله به امری مانند خریدن خصوص گوسفند، حکم ظاهری است. مثلا هدف مالک تنها سود بردن است منتها فکر می کند این هدف با خریدن گوسفند بهتر حاصل می شود و لذا به عامل دستور می دهد فقط اقدام به خرید آن کند. این امر ظاهری است لذا در صورتی که عامل بر خلاف دستور مالک، اقدام به خرید غیر گوسفند کند ولی هدف اصلی مالک حاصل شود، بر اساس قاعده، معامله صحیح و عامل در سود شریک است و لو مخالف حکم ظاهری عمل کرده است. مانند سایر اوامر ظاهریه که آمر یک هدف اصلی و کلی دارد و برای رسیدن به آن اماره ای قرار داده است که اگر شخص مخالف آن اماره عمل کند ولی به هدف برسد، مخالف حکم واقعی عمل نکرده است.[6]

ایشان در ادامه می فرمایند: معمول روایت در مواردی وارد شده است که دستورات مالک یا تقیید و شرط نیست و یا فقط تقیید ظاهری می باشد. بنابراین مفاد روایات مخالف با حکم مستفاد از قاعده نیست. بله اطلاق روایت حلبی، در فرض تقیید واقعی نیز حکم به شراکت طرفین در سود می کند اما با یک روایت که ظاهر است و نص نیست و قابل حمل بر غیر این فرض نیز می باشد نمی توان دست از قاعده برداریم بلکه باید قاعده را حفظ و این روایت را توجیه کنیم.[7]

و این روش آقایان در چنین مواردی می باشد.

سوال: اگر شک کنیم که دستور مالک از کدام قسم است، آیا اصل بر تقیید واقعی بودن دستور است؟

پاسخ: هیچ اصلی برای تعیین طریقی یا واقعی بودن اوامر وجود ندارد. مثلا اگر امر به اخذ به قول عادل شود، آیا اخذ به قول عادل طریقیت دارد و تنها برای رسیدن به هدف قرار داده شده است و یا این که اخذ به قول او، موضوعیت دارد؟ هیچ ظهوری بر طریقیت و یا موضوعیت وجود ندارد. لذا چنین اصلی در مقام وجود ندارد.

سوال: با توجه به این که اصل در قیود احترازیت می باشد، آیا نمی توان بگوییم اصل بر تقیید واقعی بودن دستور می باشد؟

پاسخ: احترازی بودن قید منافاتی با تقیید و حکم ظاهری بودن قید ندارد. و لذا اگر امر به اخذ به قول عادل شود، این قید احترازی هست و ترک آن جایز نمی باشد اما اگر این امر برای تحقق هدفی باشد و شخص به قول عادل اخذ نکند ولی آن هدف حاصل شود، مجزی خواهد بود. آقایان در مواردی که فرد خلاف حکم ظاهری عمل می کند اما به واقع می رسد، قائل به اجزاء شده اند به شرط این که اشکالی از جهات دیگر مثل تمشی قصد قربت (در صورتی که عمل تعبدی باشد) به وجود نیاید. بله در مواردی که مطابق حکم ظاهری عمل شود اما مخالف واقع باشد، اجزاء مورد بحث است.

روایات

تعدادی روایت در وسائل نقل شده است. در جامع الاحادیث یک روایت اضافه دارد. مقنع هم یک روایت دارد که از همین روایات برداشت شده است و یک روایت هم دعائم الاسلام اضافه دارد که مطلب اضافه ای نیست.

ما روایات را از وسائل ذکر می کنیم.

قبل از این که روایات را نقل کنیم این نکته را متذکر می شویم که بیشتر روایات وارده در مقام، از حیث ضمان، تنها ضمان سرمایه را ذکر کرده اند مثل این که در فرض تخلف، سرمایه دزدیده یا تلف شود و متعرض ضمان خسارت ناشی از معاملات نشده اند.

روایت محمد بن مسلم

«مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُعْطَى الْمَالَ مُضَارَبَهً- وَ یُنْهَى أَنْ یَخْرُجَ بِهِ فَخَرَجَ- قَالَ یَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا».[8]

این روایت ضمان سرمایه را ذکر کرده است.

روایت حلبی

«عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الْمَالَ- فَیَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ کَذَا وَ کَذَا- وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا- قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَکَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ- وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ فَهُوَ عَلَیْهِ- وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَیْنَهُمَا.[9]»

این روایت که به طرق متعدد وارد شده،[10] هر دو ضمان سرمایه و ضمان خسارت را ذکر کرده است.

روایت حلبی

روایت پنجم که در وسائل، از حلبی نقل شده است.

«وَ بِإِسْنَادِهِ[11] عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً- فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا. »[12]

در این روایت ضمان سرمایه ذکر شده است.

روایت کنانی

«عَنِ الْکِنَانِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَهِ- یُعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ یَخْرُجُ بِهِ إِلَى الْأَرْضِ- وَ یُنْهَى أَنْ یَخْرُجَ بِهِ إِلَى غَیْرِهَا- فَعَصَى فَخَرَجَ بِهِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَطِبَ الْمَالُ- فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ فَالرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.»[13]

در این روایت، ضمان سرمایه ذکر شده است.

صحیحه جمیل

«عَنْ جَمِیلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا- یَشْتَرِی بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَهً- فَذَهَبَ فَاشْتَرَى بِهِ غَیْرَ الَّذِی أَمَرَهُ- قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَ.»[14]

در این روایت، ضمان سرمایه ذکر شده است.

موثقه ابی بصیر

« بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ وُهَیْبٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً- وَ یَنْهَاهُ أَنْ یَخْرُجَ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ- فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ- وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ.»[15]

در این روایت، ضمان سرمایه ذکر شده است.

روایت زید شحام

«عَنْ زَیْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْمُضَارَبَهِ إِذَا أَعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ- وَ نَهَى أَنْ یَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى- فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا. »[16]

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 646

[2] به عبارت دیگر بر طبق عقد، عامل ملتزم به کسب سود از طریق مطلق معامله شده است ( نه معامله ای که مقید به آن دستورات و شروط باشد ) و همچنین ملتزم شده است که این دستورات را نیز مراعات کند. لذا در فرض تخلف از آن شروط، معاملات عامل بر خلاف فرض اول، فاقد قید نیست و صحیح می باشد وعامل تنها بر خلاف التزام دوم عمل کرده است. اما در فرض اول ( تقییدی بودن دستورات مالک )، عامل ملتزم به کسب سود از طریق معامله ای خاص شده که عبارت است از معامله ای که این دستورات در آن رعایت شده باشد و لذا در فرض تخلف از شروط، معامله صورت گرفته فاقد قید و غیر نافذ می باشد.

[3] ظاهرا مراد این است که مضاربه و معاملاتی که عامل بر اساس آن انجام داده، صحیح می باشد اما مالک به دلیل تخلف شرط، نسبت به مضاربه، حق فسخ دارد. و درصورت فسخ، تمام سود حاصل از آن ها برای مالک خواهد بود.

[4] استاد دام ظله می فرمایند: این دو مورد را سید در عروه بیان نموده است.

[5] استاد دام ظله می فرمایند: این مورد در کلام سید در عروه نمی باشد و آقای حکیم آن را اضافه کرده اند.

[6] مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 279« القیود التی تذکر فی المضاربه (تاره): تکون من مقومات المضاربه، مثل المبیع و المثمن و مکان البیع و زمانه و البائع و المشتری و نحو ذلک و هذه لا تکون إلا قیوداً للمجعول و هو المضاربه، لا مجعوله بجعل مستقل لتعذر ذلک فیها، فاذا قال له: اشتر الغنم، أو فی السوق الفلانی، أو فی النهار، أو فی اللیل، أو لا تبع على زید، أو لا تشتر من زید، أو بتوسط الدلال الفلانی، أو نحو ذلک، فهذه قیود المضاربه أخذت قیداً للمجعول، لا أنها مجعوله بجعل مستقل فی ضمن المضاربه، لامتناع جعلها لأنها عینیه لا تقبل الجعل، و جعلها فی ضمن جعل المفهوم بمثل قوله: و علیک أن تشتری الغنم، راجع الى تقیید المفهوم، لا جعل شی ء فی ضمن جعل المفهوم، فهو إذاً قید لا شرط (و تاره): لا تکون مقومه للمضاربه بل خارجه عنها، مثل أن یقول: لا تحمل المال معک، أو لا تنقد الثمن فی مجلس البیع، أو اقرأ سوره من القرآن وقت البیع، أو نحو ذلک.

و هذا القسم (تاره): یکون ملحوظاً قیداً للمضاربه، کأن یقول: بع و أنت تقرأ القرآن، أو تذکر اللّٰه تعالى (و أخرى): یکون ملحوظاً شرطاً فی ضمن المضاربه، مجعولا بجعل مستقل، بأن یقول: و اشترطت علیک أن تقرأ القرآن وقت البیع (و ثالثه): أن یأمر المالک به أو ینهى عنه، من دون ملاحظه کونه شرطاً له على العامل، و لا قیداً للعمل، بل لوحظ لنفسه لما فیه من الفائده، مثل أن یقول: احمل النقد فی همیان، أو اتخذ حارساً یحفظ مال التجاره.

أما ما أخذ قیداً للمضاربه- سواء کان من مقوماتها أم خارجاً عنها- فهو على قسمین: (الأول): ما یؤخذ قیداً فی مقام الواقع، کما إذا قال له: لا تتجر بالأکفان، أو لا تبع و أنت جنب فلا ینبغی التأمل فی عدم صحه المعامله لو خالف، لأنها غیر مأذون فیها من المالک، فصحتها خلاف قاعده السلطنه، و لا تصح إلا بإجازه المالک.

(الثانی): ما أخذ قیداً فی مقام الظاهر خوفاً من الخسران، کما إذا قال: لا تشتر التمر فإنه خطر، فاشترى تمراً و ربح، فالمعامله و إن کانت غیر مأذون فیها ظاهراً مأذون فیها واقعاً، و لا منافاه بین الأمرین، لعدم التنافی بین الحکم الظاهری و الواقعی. و علیه فالمعامله صحیحه، و لا تحتاج إلى إمضاء و إجازه. و کذلک تصح المعامله فیما لم یؤخذ قیداً أو شرطاً مجعولا بجعل مستقل، فإنها حینئذ مأذون فیها و لا خیار للمالک فی الفسخ لعدم المقتضی لذلک، فاذا لم یتخذ حارساً لحفظ ماله أو لم یحمل النقد فی همیان کان مخالفاً لما أمره به المالک، فیکون آثماً و ضامناً، لکن لا خلل فی المعامله، و لا فی لزومها، و لا خیار للمالک.

و المتحصل مما ذکرنا أمور: (الأول): أن القیود المذکوره فی ضمن عقد المضاربه، تاره: تکون قیوداً للمضاربه، و أخرى: تکون شرطاً فیها، و ثالثه: لا تکون قیوداً لها و لا شرطاً فیها. (الثانی): أن المأخوذه قیوداً لا تصح المضاربه بدونها إذا کانت قیوداً واقعیه، و تصح إذا کانت قیوداً ظاهریه (الثالث): أنها إذا لم تکن قیوداً و لا شروطاً تصح المضاربه معها، و لا تحتاج إلى الإجازه من المالک، و إن کان العامل آثماً و ضامناً.»

[7] مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص: 281« الأخبار الوارده فی الباب و إن کانت کثیره، لکن لا یظهر منها ورودها فی صوره کون القید واقعیاً، فقد تقدم صحیح محمد بن مسلم و مورده النهی عن الخروج، و نحوه أحد صحاح الحلبی، و روایات الکنانی و أبی بصیر و زید الشحام و النهی عن الخروج لیس من قبیل تقیید المعامله، بل الظاهر منه أنه من القسم الثالث. و قد تقدم أحد صحاح الحلبی و دلالته على الاشتراک فی الربح مع المخالفه غیر ظاهره، فضلا عن کون المخالفه فی قیود المعامله، فلا یکون من أدله المقام، و نحوه روایه الکنانی الأخرى، و کذلک صحیح الحلبی الثالث عن أبی عبد اللّٰه (ع): «أنه قال فی المال الذی یعمل به مضاربه:له من الربح، و لیس علیه من الوضیعه شی ء، إلا أن یخالف أمر صاحب المال. فان العباس کان کثیر المال، و کان یعطی الرجال یعملون به مضاربه، و یشترط علیهم أن لا ینزلوا بطن واد، و لا یشتروا ذا کبد رطبه، فإن خالفت شیئاً مما أمرتک به فأنت ضامن للمال». و لیس فی الخبرین دلاله على الاشتراک فی الربح مع المخالفه. نعم فی صحیح جمیل عن أبی عبد اللّٰه (ع): «فی رجل دفع الى رجل مالًا یشتری به ضرباً من المتاع مضاربه، فذهب فاشترى به غیر الذی أمره. قال: هو ضامن، و الربح بینهما على ما شرط» و لا یبعد أن یکون التقیید فیه من قبیل التقیید فی مقام الظاهر، لا الواقع و على هذا فلیس فی الروایات بأجمعها ما هو ظاهر فی الاشتراک فی الربح مع التقیید الواقعی الذی هو خلاف القواعد.

نعم فی صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «فی الرجل یعطی الرجل مالا مضاربه فیخالف ما شرط علیه قال (ع): هو ضامن و الربح بینهما». فإن إطلاقه یقتضی الاشتراک فی الربح حتى فی القیود الواقعیه. لکن الخروج عن القواعد به فی صوره التقیید الواقعی مشکل مع احتمال الحمل على غیره. »

[8] وسائل الشیعه، ج 19، ص: 15

[9] وسائل الشیعه، ج 19، ص: 15

[10] وسائل الشیعه، ج 19، ص: 16« وَ رَوَاهُ الشَّیْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ أَبَانٍ وَ یَحْیَى عَنْ أَبِی الْمَغْرَاءِ عَنِ الْحَلَبِیِّ مِثْلَهُ»

[11] مراد اسناد شیخ طوسی در تهذیب می باشد.

[12] وسائل الشیعه، ج 19، ص: 16

[13] وسائل الشیعه، ج 19، ص: 17

[14] وسائل الشیعه، ج 19، ص: 18

[15] وسائل الشیعه، ج 19، ص: 18

[16] وسائل الشیعه، ج 19، ص: 18