جلسه351- اعتبار تنجيز در عقد نكاح – 29/ 7/ 80

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه351- اعتبار تنجيز در عقد نكاح – 29/ 7/ 80

دو دليل بر اعتبار تنجيز در عقد نكاح- نظر ما نسبت به دو دليل فوق

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

بحث در اعتبار تنجيز در عقد نكاح بود، شيخ انصاري‏رحمه الله براي اعتبار تنجيز به دو بيان، ادعاي اجماع مي‏كنند: 1ـ اعتبار تنجيز در باب وكالت اجماعي است، پس به طريق اولي در نكاح نيز معتبر است 2ـ اعتبار تنجيز در نكاح اجماعي است. در اين جلسه ضمن بررسي اين اجماع به اين بحث مي‏رسيم كه در باب وكالت گفته‏اند: اگر اصل وكالت معلق باشد، بالاجماع باطل است و اگر موكل فيه معلق باشد چنين اجماعي در كار نيست، برخي از فقهاء مي‏گويند فرقي معنوي بين اين دو قسم نيست و تفاوت اين دو قسم در صحت و بطلان تعبّدي است، در مقابل مرحوم صاحب جواهر مي‏فرمايند احكام اين دو قسم وكالت متفاوت است. در ادامه اين جلسه به بررسي تفاوتهاي اين دو نحو وكالت مي‏پردازيم. ان شاء الله تعالي.

ذكر دو دليل بر اعتبار تنجيز در عقد نكاح

بحث در رابطه با اشتراط «تنجيز» در عقد نكاح بود. مرحوم شيخ انصاري در كتاب مكاسب در بحث اشتراط «تنجيز» در «بيع» به دو دليل براي اعتبار «تنجيز» و بطلان «تعليق» ذكر كرده[1] و هر دو دليل را نيز قبول نموده است و از آنجا كه آن دو دليل اختصاصي به باب بيع ندارد و در محل بحث ما كه باب نكاح است نيز مي‏تواند مطرح شود لذا ما نيز آن دو دليل را در ما نحن فيه ذكر مي‏نماييم.

دليل اوّل: فقهاء اجماع دارند كه تعليق در وكالت مبطل است و تنجيز شرط است. و وقتي كه چنين فتوايي از علماء در باب وكالت كه از عقود جايزه و اذنيه است وجود دارد پس به طريق اولي در مورد عقود لازمه و معاوضيه مثل بيع و مانند آن، «تنجيز» شرط است.

دليل دوم: عبارت از ادّعاي اجماعي است كه در مورد خصوص باب بيع و باب نكاح بر اشتراط تنجيز و بطلان تعليق، در كلمات بسياري از بزرگان و فقهاء مطرح شده است.

نظر ما نسبت به دو دليل فوق

عدم تحقق اجماع بر بطلان تعليق در باب وكالت

در مورد اين كه آيا در باب «وكالت» اشتراط تنجيز اجماعي است يا نه؟ به نظر ما، پس از فحصي كه در كتب و كلمات فقهاء داشته‏ايم چنين اجماعي وجود ندارد. اگر چه در كلمات برخي از متأخرين و فقهاي پس از مرحوم علامه، عدّه‏اي از فقها دعواي اجماع نموده‏اند. مثلاً فخر المحققين در شرح ارشاد (و يا به تعبير بسياري، حاشية الارشاد كه خطي است و من با واسطه نقل مي‏كنم) مي‏فرمايد: «انّ تعليق الوكالة علي الشرط، لا يصّح عند الامامية».[2]

فقيه بزرگي مثل مرحوم محقق كركي در جامع المقاصد[3] نيز، تعبيرش اين است كه «عند جميع فقهائنا» تعليق در وكالت باطل است و همچون مرحوم علامه در «تذكرة»[4] و مرحوم شهيد ثاني در «مسالك»[5] مي‏گويند «عند علمائنا» در وكالت تنجيز شرط است. ولي همان طوري كه گفتيم آنچه پس از فحص به دست مي‏آيد اين است كه چنين اجماعي در مسأله وكالت وجود ندارد. ما قبل از مرحوم محقق حلّي (م 676) تنها به دو كتاب برخورديم كه آنها اين مسأله را عنوان نموده‏اند ولي هيچكدام دعواي اتفاق بر بطلان تعليق يا اشتراط تنجيز ننموده‏اند، يكي «مبسوط»[6] شيخ طوسي (م 460) و ديگري ]سرائر[ مرحوم ابن ادريس (م 598) است، مرحوم ابن ادريس با اين كه در بسياري از موارد به طور قاطع مطالب را تعبير مي‏كند ولي در اين مسأله ادعاي اتفاق يا اجماع ننموده است[7]. حتي ظاهر كلام مرحوم شيخ طوسي در مبسوط نيز اين است كه در مسأله اجماعي نيست چون مرحوم شيخ در مقام استدلال براي اين كه تعليق در وكالت باطل است مي‏فرمايند كه دليلي بر جواز تعليق در وكالت وجود ندارد و كأنّ ما طبق اصل قائل به بطلان تعليق مي‏شويم. از اين نحوه استدلال ما مي‏فهميم كه بطلان تعليق به نظر ايشان اجماعي نيست چرا كه اگر بطلان تعليق اجماعي بود، مرحوم شيخ نمي‏بايست در مقام استدلال مي‏فرمود كه ما دليلي بر جواز تعليق نداريم، بلكه بايد مي‏فرمود ما دليل بر بطلان آن داريم و بالجمله از اين كه مرحوم شيخ در مقام استدلال تعبير به عدم وجود دليل بر جواز تعليق مي‏نمايند معلوم مي‏شود كه بطلان تعليق در وكالت اجماعي نيست و الاّ خود اجماع دليل بر عدم جواز است. بنابراين در بين قدما كه قطعاً اجماعي وجود ندارد.

در بين متأخرين نيز فقهايي چون مرحوم فيض كاشاني در «مفاتيح»[8] تعبيرش اين است كه «علي المشهور» در باب وكالت تعليق باطل است، از اين تعبير پيدا است كه فيض‏رحمه الله در اين مسأله تأمل دارد. مرحوم محقق اردبيلي[9] و محقق سبزواري تمايل به عدم اشتراط تنجيز پيدا نموده‏اند، سبزواري در كفاية مي‏گويد: «منع تعليق به دليل واضحي مستند نيست، و نقل شده كه مذهب اصحاب بر بطلان است»[10]، صاحب حدائق نيز مي‏فرمايد «بعيد نيست كه تنجيز شرط نباشد»[11] خلاصه اين كه در ميان متأخرين نيز بطلان تعليق اجماعي نيست و در آن، قول مخالف وجود دارد.

اما در مورد ادعاي اجماعي كه امثال مرحوم فخر المحققين و… نموده‏اند. اين مطلب را ما مكرراً برخورد كرده‏ايم كه در يك مسأله كسي ادعاي اجماع مي‏كند و بعد بقيه افراد بر اساس حسن ظني كه به او دارند بدون اين كه خود تحصيل اجماع نموده باشند، آنها نيز دعواي اجماع مي‏كنند. در بسياري از موارد دعواي اجماعها برگشت به محقق كركي مي‏شود و ايشان نيز خيلي تابع فخر المحققين است و فخر نيز تابع پدرش مرحوم علامه است. اينها در برخي از مسائلي كه قبلاً در كلمات اصحاب اصلاً معنون نبوده است ادعاي اجماع كرده‏اند، و سرّ آن نيز همان طوري كه بارها گفته‏ايم اين است كه گاهي اتفاق اصحاب و فقها بر يك دسته از قواعد كلّي و كبريات باعث شده است كه افرادي خود اين كبريات را در مواردي تطبيق نمايند و از آن نتيجه بگيرند كه فلان فرع فقهي مثلاً نيز اجماعي و مورد اتفاق است با اينكه اجماع و اتفاق در مورد كبري است. به عنوان مثال مرحوم ابن زهره در غنيه در مسائلي كه خود تصريح نموده است كه مخالفي در آن وجود دارد، دعواي اتفاق و اجماع نموده است و فرموده مخالفت اين افراد مضرّ نيست و جهتش اين است كه اعتقاد و شهادت آن افراد به كبريات و قواعد عامّه خود، شهادت اجمالي آنها به نتايج و فروعات آن كبريات مي‏دانسته‏اند و لو اينكه خودشان تفصيلاً و روي اشتباه بر خلاف آن را شهادت داده باشند. و يا مرحوم شيخ طوسي در جائي از كتاب خلاف مي‏فرمايند: در اين مسأله روايات متعددي وجود دارد و معارضي نيز براي آنها نيست. «فدلّ علي اجماعهم علي ذلك»[12] اين ادعاي اجماع به خاطر اين است كه از نظر كبري اين مسأله بين علما مسلّم است كه هر كجا در مسأله، اخبار بدون معارض وجود داشت، حكم مسأله همان مفاد روايات است.

عدم اولويت داشتن عقود معاوضي نسبت به باب وكالت:

خلاصه مطلب اين كه

اولاً: به نظر ما در مسأله تعليق در «وكالت» كه به طريق اولي از آن خواسه‏اند براي بطلان تعليق در عقود معاوضي استفاده نمايند. اجماعي وجود ندارد، بلكه عمومات و بناي عقلاء و امثال آن، اقتضاء مي‏كند كه در باب وكالت تعليق جايز باشد.

ثانياً: بر فرض اين كه بپذيريم در باب وكالت چنين اجماعي هست و لكن نمي‏توان در مورد ساير عقود معاوضي نيز به حكم اولويت قائل شويم كه تعليق باطل است. زيرا در باب وكالت قرينه‏اي وجود دارد كه حكم به بطلان تعليق، تنها مخصوص به باب وكالت است و نمي‏توان از باب وكالت به ساير ابواب تعدّي نمود. و آن قرينه عبارت از اين است كه علماء در دو صورتي از وكالت كه از نظر عرف هيچ تفاوتي با يكديگر ندارند، فقط در يك قسم آن حكم به بطلان نموده‏اند و اين خود قرينه بر اين است كه حكم به بطلان حكمي است تعبدي و بر خلاف قواعد عامه، آن هم مخصوص يك صورت از اقسام وكالت، لذا نمي‏توان به ابواب ديگر تعدي نمود اما توضيح مطلب اينكه:

در باب وكالت مطلبي را آقايان مسلّم مي‏دانند و آن عبارت از اين است كه شخصي كه ديگري را براي انجام كاري در زمان آينده وكيل مي‏كند مثلاً او را وكيل مي‏كند كه ماه آينده خانه او را بفروشد، اگر الآن و در همين زمان او را وكيل نمايد براي فروش خانه‏اش در ماه بعد، به اين معنا كه علاوه بر انشاء وكالت كه فعلي است خود منشأ وكالت وكيل نيز فعلي باشد ولي موكل فيه و متعلق وكالت ماه آينده باشد در اين صورت وكالت او صحيح است و اما ا گر معناي اين جمله كه مي‏گويد «تو وكيل هستي كه ماه آينده خانه مرا بفروشي» اين باشد كه ظرف منشاء (= وكالت) نيز در همان ماه آينده باشد و فقط انشاء وكالت فعلي باشد، در اين فرض گفته‏اند كه وكالت او باطل است بالاجماع. حال بحث اين است كه اساساً چه فرقي بين اين دو نحوه از وكالت وجود دارد و چه ثمراتي بر اين دو نحوه مترتب است. بعضي مانند مرحوم شهيد ثاني در «مسالك»[13] و به تبع او صاحب حدائق فرموده‏اند[14] كه در حقيقت از نظر معنا و محتوا بين دو طريقه فوق تفاوتي نيست و معناي اينكه شخص مي‏گويد «تو وكيل هستي كه در ماه آينده خانه مرا بفروشي» اين است كه تا قبل از ماه آينده مالك راضي به فروختن خانه‏اش نيست. حال چه بگوييم كه معناي جمله فوق اين است كه تو فعلاً وكيل هستي كه ماه آينده خانه را بفروشي كه در اين صورت منشأ كه همان وكالت است فعلي مي‏باشد ولي ظرف اعمال وكالت و به عبارت ديگر ظرف موكل فيه استقبالي است. و يا اين كه معناي جمله فوق اين باشد كه ظرف تحقق وكالت نيز همانند موكل فيه همان ماه آينده است. در هر صورت معنا يكي است. و لكن از آنجا كه دو امري كه از لحاظ معنا و مفهوم با يكديگر تفاوتي ندارند، چه بسا ممكن است كه از نظر قوانين شرعي و امور مترتب بر آنها از جمله صحت و فساد بين آنها تفاوت گذاشته مي‏شود، در ما نحن فيه نيز با اين كه تفاوتي بين دو نحوه وكالت نيست ولي شرع بر اساس قانون خودش ميان آنها تفاوت گذاشته است. به عنوان مثال شما ملاحظه مي‏كنيد كه در باب عقد بيع گفته‏اند غرر موجب بطلان بيع است يعني اگر در معامله‏اي مقدار يكي از ثمن يا مثمن مجهول باشد آن معامله غرري و باطل است ولي اگر اين معاوضه را در قالب صلح انجام بدهند يعني اين كه دو نفر با يكديگر توافق نمايند و مبادله را انجام دهند، گفته‏اند كه غرر اشكالي ندارد و مبطل صلح نيست. با اين كه روح و حقيقت بيع و صلح در اين موارد با يكديگر تفاوتي ندارد، و معناي هر دوي آنها عبارت است از تبديل به عوض (مبادله مالي به مال ديگري با رضايت) منتهي عقد صلح به حمل اوّلي صلح و سازش است ولي عقد بيع به حمل شايع سازش و صلح است و گرنه ديگر تفاوتي با هم ندارند، و ليكن معذلك شارع مقدس ميان آنها از جهت وجود غرر تفاوت قائل شده است. «انما يحرّم و يحلّل الكلام»[15] معنايش اين است كه گاهي يك لفظ خاص موجب حليت يك نحو قراردادي مي‏شود و لفظ ديگر چنين اثري ندارد. مثلاً در باب نكاح آنهايي كه عربيت در صيغه را معتبر مي‏دانند ـ چنانچه مشهور خيلي قوي به آن قائل هستند ـ مي‏گويند اگر كسي با لفظ عربي نكاح را انشاء نمايد زوجيت محقق مي‏شود ولي اگر بخواهد با لفظ غير عربي همان مفاد را انشاء نمايد زوجيت اعتبار نمي‏گردد. حاصل اين كه در مسأله وكالت نيز عدّه‏اي مانند شهيد ثاني گفته‏اند كه هر چند بين اين دو نحوه وكالت از حيث معنا و مفهوم تفاوتي نيست و ليكن اجماع داريم كه آن نحوه از وكالت كه زمان آينده، هم ظرف تحقق وكالت و هم ظرف موكّل فيه باشد باطل است. پس شارع مقدس آن را صحيح ندانسته است. و حق هم با همين افراد است. ولي اگر فقط موكل فيه استقبالي باشد اجماعي بر بطلان وكالت نداريم. طبق عمومات حكم به صحت مي‏كنيم هر چند از نظر معنا بين اين دو نحوه تفاوتي نيست. پس اگر در يك قسم آن تعبداً حكم به بطلان نموديم معلوم مي‏شود كه عنايت خاصي در اين قسم از وكالت موجب شده كه حكم به بطلان تعليق نماييم و لذا نمي‏توان به ساير ابواب تعدّي نمود.

بيان وجوه تفاوتي كه ميان دو نحوه از وكالت ممكن است گذاشته شود

فرق اول، كلام صاحب جواهررحمه الله

صاحب جواهررحمه الله اين بيان را نپسنديده‏اند و گفته‏اند[16] كه اختلاف اين دو نحو وكالت (تعليق وكالت و تعليق موكل فيه) لفظي نيست بلكه هم از نظر معني و هم از نظر احكام مترتبه با يكديگر متفاوتند و لذا قانون شرع تعليق وكالت را باطل و تعليق موكل فيه را صحيح دانسته است و ايشان مي‏فرمايند يكي از مواردي كه تفاوت اين دو نحو وكالت ظاهر مي‏شود صورتي است كه وكيل ادعا كند كه مال مورد وكالت قبل از رسيدن زمان موكل فيه تلف شده است. در صورتي كه تحقق وكالت فعلي باشد و تعليق تنها در موكل فيه باشد، حرف او مسموع است و چون يد او يد اماني است طبعاً ضامن هم نيست و اما اگر ظرف تحقق وكالت نيز همان زمان موكّل فيه باشد در اين صورت ادعاي وكيل در مورد تلف مال مسموع نيست و بايد تلف مال را اثبات كند، مرحوم صاحب جواهر پس از ذكر اين ثمره براي فرق بيان دو نحوه وكالت به ثمرات ديگري نيز تحت عنوان «و غيرها» اشاره نموده‏اند كه يكي از آن‏ها مي‏تواند مسأله ضمان مال تلف شده باشد كه طبق بياني كه ايشان داشتند در موردي كه يقيناً مال به طور غير عمد تلف شده است. در صورت اوّل از وكالت، چون هنگام تلف مال، يد وكيل يد اماني بوده است لذا او ضامن نيست ولي در صورت دوم كه تعليق در خود وكالت است، مال نزد يد غير امينه تلف شده است و بنابراين وكيل ضامن است.

نظر ما نسبت به كلام مرحوم صاحب جواهررحمه الله

و ليكن به نظر ما اين تفاوتي كه مرحوم صاحب جواهر بين دو نحوه وكالت گذاشته‏اند، تمام نيست و مسأله فعليت وكالت ربطي به قبول دعواي تلف يا ضامن نبودن وكيل ندارد بلكه معيار در قبول دعواي تلف و عدم ضمان در صورت ضمان اين است كه موكّل مال خود را در اختيار وكيل قرار داده باشد و لو اين كه فعلاً او را وكيل نكرده باشد و به بيان ديگر حتي در فرضي كه تحقق وكالت فعلي است و تعليق تنها نسبت به موكّل فيه است نيز اگر موكِّل مال خود را در اختيار وكيل قرار ندهد و وكيل بدون اجازه او مال را بر دارد و اتفاقاً مال در نزد او تلف شود، يد وكيل غير امينه است و او ضامن مي‏باشد. مثلاً اگر موكِّل بگويد «تو الآن وكيل من هستي كه در ماه آينده اين كتاب را بفروشي ولي در عين حال كتاب را در اختيار وكيل قرار ندهد و وكيل بدون اجازه او كتاب را برداشته و نزد او تلف شود، در اين صورت و لو تحقق وكالت فعلي است ولي معذلك يد وكيل غير امينه است و در فرضي كه وكالت استقبالي هم باشد اگر موكّل خودش مال را در اختيار شخصي كه بعداً وكيل خواهد شد بگذارد يد او يد اماني خواهد بود لذا اگر ادعاي تلف كند مسموع است و در صورت تلف ضامن هم نيست. بنابراين، اين ثمره صحيح نيست.

تفاوت دوم

ثمره ديگري كه در مقام فرق بين دو نحوه از وكالت ممكن است ذكر شود، اين است كه بگوييم در صورتي كه تحقق وكالت فعلي باشد اگر موكِّل از وكالت دادن خود منصرف شود و بخواهد وكيل را عزل نمايد، مي‏تواند بدون هيچ محذوري وكيل را عزل نمايد و اما در صورتي كه خود وكالت نيز غير فعلي و معلّق است. عزل وكيل صحيح نيست چون از قبيل اسقاط ما لم يجب خواهد شد كه تنها در موارد خاصي مثل ضامن جريره و يا رفع مسؤوليت نمودن طبيب از عواقب طبابتش و مانند آن بالاجماع صحيح دانسته شده است.

نظر ما

ولي حق اين است كه اين ثمره هم، ثمره درستي نيست و نمي‏تواند موجب تفاوت بين دو قسم وكالت شود: زيرا يكي از شرائط باب وكالت اين است كه شخصي كه ديگري را براي انجام عملي وكيل مي‏نمايد و لو اين كه ظرف تحقق وكالت او متأخر هم باشد. نبايد از انشاء وكالتش منصرف شود. نظير باب وصيّت كه اگر شخصي ديگري را وصي خود قرار داد و لو اين كه ظرف تحقق وصيّت بعد از موت او مي‏باشد ولي اگر خود موصي قبل از زمان تحقق وصيّت از انشاء وصيّت خود صرف نظر كرد، آن وصيّت اعتباري ندارد. پس بنابراين در آنجايي كه خود وكالت نيز تعليقي است اگر موكِّل، وكيل را عزل نمود، وكالت او باطل است چون از وكالت منصرف شده است و از اين جهت فرقي با صورتي كه وكالت فعلي است ندارد.

تفاوت سوم

ثمره ديگري كه ممكن است در مقام فرق ذكر شود. تفاوتي است كه عدّه‏اي در وجوب مقدمات، بين واجب معلّق و واجب مشروط قائل شده‏اند. همان طوري كه كه مي‏دانيد مرحوم صاحب فصول واجبات را از حيثي تقسيم به واجب معلّق و واجب مشروط نموده است[17]. ايشان معتقد است واجب معلّق واجبي است كه در آن وجوب فعلي است ولي واجب استقبالي است و واجب مشروط عبارت است از واجبي كه هم وجوب و هم واجب در آن استقبالي است. ايشان مي‏فرمايد در واجب معلّق اگر حصول واجب در زمان خاص نيازمند مقدماتي باشد، چون كه وجوب در آن فعلي است تحصيل مقدمات از همان ابتداء بر مكلف واجب است به خلاف واجب مشروط كه اگر تحقق واجب نيازمند مقدماتي باشد، چون كه وجوب فعليتي ندارد، تحصيل مقدمات او قبل از زمان واجب لازم نيست.

حال بنا بر نظريه مرحوم صاحب فصول ممكن است در ما نحن فيه نيز كسي چنين فرقي ميان دو نحوه از وكالت قائل شود. به اين بيان كه در صورتي كه وكالت فعلي باشد و تنها تعليق در ناحيه موكّل فيه باشد. در اين صورت مثل واجب معلّق اگر حصول موكّل فيه در زمان خاص نياز به اين دارد كه قبلاً مقدماتي را تهيه كند يا در اين مال تصرف كند، تهيه مقدمات و تصرف در اين مال جايز مي‏شود چون فرض اين است كه وكالت فعلي است اما اگر وكالت نيز تعليقي باشد همانند واجب مشروط نمي‏تواند در اين مال تصرف كند يا مقدماتش را تهيه كند.

به نظر ما اين تفاوت نيز بين دو قسم از وكالت تمام نيست چرا كه اساساً تفاوتي كه مرحوم صاحب فصول بين واجب معلّق و مشروط قائل شده است تمام نيست. در جلسه آينده در اين رابطه توضيح بيشتري خواهيم داد. ان شاء الله تعالي.

«والسلام»