کتاب البيع/ سال اول 92/03/11 ضمان در صور مختلف مقبوض به عقد فاسد- قاعده‌ی «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده»
کتاب البيع/ سال اول: شماره 122 تاریخ : 92/03/11
ضمان در صور مختلف مقبوض به عقد فاسد- قاعده‌ی «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده»
شیخ می‌فرماید که ضمان مقبوض به عقد فاسد اختصاص به صورت جهل طرفین ندارد و اگر دافع عالم باشد و مشتری جاهل، باز هم مورد ضمان است.
از عبارت شیخ اینطور استفاده می‌شود که بر اساس نظر ایشان در سه صورت ضمان وجود دارد.
یک صورت این است که دافع جاهل باشد و قهراً اطلاقش شامل مشتری جاهل و مشتری عالم خواهد شد. البته اگر در مشتری جاهل ضمان باشد، به طریق اولی در مشتری عالم هم ضمان خواهد بود، زیرا می‌داند که این شیئی که به او داده می‌شود، مال او نیست. شیخ راجع به این دو صورتِ جهل دافع – خواه مشتری عالم باشد یا جاهل- همان بحث قبلی را کافی می‌داند. و اما نسبت به دو صورت باقی مانده، راجع یکی از این دو بحث می‌کند و ظاهرش این است که صورت دیگری قابل بحث نیست. دو صورت باقی مانده عبارت از این است که دافع عالم باشد، حال گاهی این علم دافع همراه با جهل قابض است و گاهی هم قابض علم به فساد عقد دارد.
ظاهر کلام شیخ این است که اگر قابض هم مانند دافع عالم به فساد عقد باشد، طرفین می‌دانند که شرعاً مالک نیستند، ولی در عین حال توافق کرده‌اند که طرف مقابل تصرف در آن شیء بکند و در اینجا ضمانی نخواهد بود. این مورد مانند اباحه‌ی معوضه خواهد بود که هر دو طرف می‌دانند که شرعاً ملکیتی نیست، ولی توافق بر تصرف می‌کنند.
شیخ این صورت را مورد بحث قرار نمی‌دهد، البته مرحوم ایروانی هر دو صورت را به حساب شیخ یک گونه به حساب آورده است، با اینکه روشن است که شیخ صورت علم دافع و قابض را خارج از بحث می‌داند.
و اما آن صورتی که در اینجا مورد بحث قرار می‌گیرد و از بحث‌های سابق خیلی چیزی روشن نمی‌شود، عبارت از جایی است که دافع عالم و قابض جاهل باشد. شیخ در این صورت هم می‌فرماید که ضمان وجود دارد.
ممکن است که در اینجا دو شبهه وارد بشود: یک شبهه عبارت از این است که وقتی مالک عالم به فساد باشد، تصرفی که قابض انجام می‌دهد، به اذن مالک است و در تصرف مأذون از جانب مالک است، بنابراین چرا باید شخص ضامن باشد و اگر عین تلف شد، مثل و قیمت را بدهد؟!
اشکال دوم هم این است که وقتی مالک عالم است و قابض جاهل را تنبیه نکرده و بدون اینکه جهل او را برطرف بکند، چیزی را در اختیار او گذاشته است، این کار او منشأ غرور است و طبعاً اگر مغرور ضامن در چیزی بود، رجوع به غارّ می‌شود، «المغرور یرجع الی من غرّه»، اگر خود مالک غارّ بود، قهراً ضمان مرتفع می‌شود و ضمانی در کار نخواهد بود.
البته اگر یک چیزی مال زید بود و عمرو اینطور وانمود کرد که این مال من است و به طرف مقابل اباحه کرد و طرف مقابل هم آن مال را خورد، در این صورت شخص بدهکار زید است، زیرا مال او را تلف کرده است، ولی می‌تواند این بدهی را عمرو ـ که او را گول زده است ـ مطالبه بکند و بگیرد.
یا اگر خود زید به طرف مقابل بگوید که ـ مثلاً ـ این غذا را میل کن، و بگونه‌ای هم افهام بکند که این غذا را به صورت مجانی می‌دهد، در این صورت اگر طرف مقابل آن غذا را بخورد، زید نمی‌تواند از او چیزی مطالبه بکند، زیرا هر چند طرف مقابل جاهلاً این کار را انجام داده است، ولی این مالک غارّ است و طرف مقابل را گول زده و حق مطالبه‌ی چیزی را ندارد.
اما در جایی که مالک عالم است، ولی قابض جاهل است و در اثر جهل به عنوان ضمان اقدام می‌کند، نه به عنوان اینکه مجانی است، تا بگوییم که مالک او را گول زده است و خود قابض هم تخیل مجانی بودن نکرده است و خلاصه اینکه قابض به عنوان ضمان اخذ کرده و بعد هم مقبوض تلف شده است، غرور شامل اینجا نیست و در نتیجه اشکالی در ضمان نخواهد بود.
این فرمایش شیخ بود و خلاصه اینکه اطلاقات ادله و قاعده‌ی ید اقتضاء می‌کند که در صورت علم دافع و جهل قابض ضمان ثابت باشد و هیچکدام از غرور و امانی بودن که می‌تواند حاکم بر قاعده‌ی ید باشد و در اینجا نیست، پس بنابراین طبق فرمایش شیخ در اینجا ضمان ثابت خواهد بود.
البته چون در اینجا استناد به اقتضاء قاعده‌ی ید شده است و ما هم قبلاً عرض کردیم که این قاعده از جهت سند قابل استناد نیست و دلالتش هم محل بحث است، لذا نمی‌توانیم با آن ضمان را اثبات بکنیم و باید به سراغ بنای عقلاء برویم.
در صورتی هم که تلف باشد، نه اتلاف و تسلیطی هم از ناحیه‌ی مالک نشده باشد و خود شخص جهلاً یک شیئی را به تخیل اینکه ملک خود اوست، برداشته باشد و بعد هم دزد آن را برده باشد، در چنین صورتی بنای عقلاء بر ضمان است. اما در صورتی که مالک جاهلاً یا عالماً آن شیء را به طرف مقابل داده باشد، ما دلیلی بر اثبات ضمان در این صورت نداریم و در این صورت که قابض جاهل بوده است، بنای عقلاء بر ضمان نیست.
شیخ با توجه به اینکه مسئله‌ی «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» را بحث کردند، وارد بحث در مسئله‌ی «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» شده و می‌فرمایند: عقودی که در صحیح آنها ضمان نیست، در فاسدش هم ضمان نیست. مثلاً اگر دزد عین مرهونه را ببرد و مرتهن هم تعدی و تفریطی نکرده باشد، ضامن نخواهد بود. یا اگر شخص وکالت داده بود که وکیل چیزی را بفروشد و بعد هم آن شیء بدون تعدی و تفریط تلف شد، وکیل ضامن نیست. در عاریه هم همینطور اگر تعدی و تفریطی در کار نبود، ضمان نخواهد بود. در سایر موارد مختلفی هم که در عقد صحیحش ضمان نیست، اگر عقد فاسد شد و شخص استحقاق منفعت و انتفاع و تصرف و امثال آن را نداشت، در این عقد فاسد هم ضمان نخواهد بود.
البته شیخ قبلاً یک مطلبی را مورد بحث قرار داده بود که در اینجا هم مقداری به آن می‌پردازد که طبعاً در عاریه ضمان نیست، ولی می‌شود در آن ضمان را جعل کرد، به این صورت که شخص شرط بکند که من به این شیء را به تو عاریه می‌دهم، ولی به شرط اینکه اگر یک وقتی بی‌اختیار از بین رفت، تو ضامن باشی و عوضش را به من بدهی. اگر چنین شرطی نشده باشد، شخص ضامن نخواهد بود، ولی اگر چنین شرطی قید شده باشد، شخص ضامن خواهد بود.
حال باید ببینیم که مراد از «ما لایضمن» یعنی «لایضمن بطبعه فی حدّ نفسه»، به این معنی که اگر معامله فی نفسه در صحیحش ضمان باشد، در فاسدش هم ضمان خواهد بود؟ یا اگر ضمان بالشرط هم در صحیحش باشد، در فاسدش هم ضمان ثابت خواهد بود؟ قهراً اگر ضمان بالشرط را بپذیریم، در صورتی که در عاریه شرط ضمان بشود، در فاسدش هم ضمان خواهد بود، ولو اینکه انتفاعی وجود نخواهد داشت، ولی چون شرط ضمان کرده بودند، ضمان ثابت خواهد بود.
این فرمایشی است که شیخ عنوان کرده و بعد هم می‌فرمایند بر اساس قاعده‌ی «لایضمن» یک فرعی مورد بحث قرار می‌گیرد و آن عبارت از این است که در اجاره نسبت به عین مستأجره ضمان وجود ندارد و یدش ید امانی است و در صورتی که عقد اجاره صحیح باشد، ضمانی وجود نخواهد داشت. اما بحث در این است که اگر عقد اجاره فاسد باشد، طبق این قاعده‌ای که بیان شد، باید بگوییم که در اجاره‌ی فاسد هم ضمان وجود نخواهد داشت و عده‌ای از بزرگان هم مثل علامه در دو کتابش ـ که شیخ بالمباشرة نقل کرده است ـ و همچنین در تذکره ـ که بالحکایة نقل شده است ـ قائل به عدم ثبوت ضمان در صورت فساد شده‌اند و اطلاقات کلمات برخی دیگر از بزرگان هم همین قول را اقتضاء می‌کند. ولی در مقابل این قول، صاحب ریاض قائل به ضمان شده است. البته قبل از صاحب ریاض از محقق اردبیلی هم این قول نقل شده است، ولی بنده فرصت نکردم که فرمایش محقق اردبیلی را نگاه بکنم و ببینیم که آیا خود ایشان هم قائل به این قول است.
صاحب ریاض در اجاره‌ی فاسده نسبت به عین مستأجره قائل به ضمان شده و اینطور حکایت کرده است که بعضی دیگر هم قائل به این شده‌اند که مفهوم از کلمات اصحاب هم ضمان است.
شیخ انصاری می‌فرماید که مراد از این بعضی که در کلام صاحب ریاض به آن اشاره شده است، محقق اردبیلی است. اما اینکه خودش هم قائل به ضمان بوده است یا نه، خیلی روشن نیست و فرصت نشد که من کلام ایشان را ببینم، اما بالأخره اینطور به کلمات اصحاب نسبت داده شده است که مفهوم از کلمات آنها ضمان است.
قبل از محقق اردبیلی آنچه که از کلام محقق کرکی به نظر انسان می‌رسد، عبارت از این است که ضمان ثابت باشد، زیرا شخص مستحق منفعت نبوده است و عین را در اختیار گرفته است بدون اینکه مأذون باشد و در نتیجه ضامن است. اگر عقد صحیح بود و هم مأذون از جانب مالک و هم مأذون از جانب شرع بود و بعد دزد آن عین را می‌برد، ضمانی در کار نبود، ولی چون عقد فاسد است و شارع آن را امضاء نکرده است، این شخص بدون امضاء شارع این عین را گرفته است و مالک هم به خیال اینکه این عقد صحیح است، آن را تحویل داده است و این إذن مالک هم به درد نمی‌خورد و مقتضای قاعده این است که شخص ضامن باشد. این فرمایش ایشان است، ولی بعد ظاهراً از این کلام خود برگشته و می‌فرماید که اقتضاء قاعده‌ی «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» این است که ضمانی وجود نداشته باشد و مطلبی که همه قبول کرده‌اند و اختلافی در آن نیست، عبارت از این است که اگر عین مرهونه در دست مرتهم بدون تعدی و تفریط تلف شد، چه رهن صحیح باشد و چه فاسد، ضمان ثابت نیست.
اگر قرار باشد که ما در عین مستأجره قائل به ضمان بشویم، باید در رهن هم قائل به ضمان بشویم، با اینکه در آنجا چنین چیزی نیست.
بعد شیخ می‌فرماید که یکی از دو وجه، وجه قول به ضمان است که شیخ هیچکدام از این دو وجه را نمی‌پسندد و دلیل عدم ارتضای خودش را هم ذکر نمی‌کند. کأن ایشان این مطلب را به ما سبق و به وضوح مطلب واگذار کرده است. یکی از این دو وجه عبارت از این است که بگوییم قاعده‌ی «لایضمن» ناظر به مورد عقد و آن چیزی است که معامله روی آن قرار گرفته است که اگر نسبت به این مورد عقد در صورت صحیح بودن ضمان بود، در صورت فاسد بودن هم ضمان خواهد بود. در باب اجاره هم معاوضه بر منفعت و اجرت قرار گرفته است و عین مستأجره طرف معاوضه نیست و به جهت انتفاع تسلیم طرف شده است و مورد معاوضه منفعت و اجرت است، نه عین مستأجره.
مراد از قاعده‌ی «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» عبارت از این است که اگر مورد عقد در صورت صحت ضمانی باشد، در صورت فساد هم ضمانی خواهد بود. قهراً در باب اجاره چون نسبت به مورد معاوضه ضمان ثابت است، شامل عین مستأجره نخواهد شد و إذن مالک هم از این جهت بوده است که طرف مقابل مالک منفعت است و عین را به او جهت انتفاع تسلیم کرده است، نه به این عنوان که منفعت مال خود اوست و به جهت تصرف به طرف مقابل داده باشد.
پس بنابراین قاعده‌ی «لایضمن» شامل اینجا نخواهد بود. قاعده‌ی «الأمین لایضمن» هم شامل اینجا نمی‌شود، پس ما باید بگوییم که ضمان در اینجا هست، چون اذن مالکی نیست.
یا از این جهت قائل به ضمان بشویم، یا اینکه بگوییم که عموم علی الید می‌گوید که هر چیزی که به دست کسی رسید، آن شخص ضامن است و اگر هم بگوییم که امانت مالکی است، این امانت مالکی به عنوان اینکه طرف مالک منفعت شده است به او داده شده است، نه به عنوان اینکه منفعت مال خود مالک است و اجازه تصرف به طرف مقابل داده باشد.
پس بنابراین عموم علی الید شامل اینجا خواهد بود و استثنای عدم ضمانت امین از عموم علی الید هم در اینجا نخواهد بود.
شیخ بعد می‌فرماید که حق این است که هیچکدام از این دو وجه درست نیست و قاعده‌ی «لایضمن» اختصاص به مورد عقد ندارد، بلکه شامل مورد عقد و تبعات مورد می‌شود. پس مورد اجاره نه تخصصاً خارج است، چون عموم شامل آن است و نه تخصیصاً «لایضمن» این مورد را می‌گیرد که بگوییم ادله‌ی مخصصه مانند «لایضمن» حکم به عدم ضمان در اینجا می‌کند. بنابراین ضمانی در کار نیست.
یک نکته‌ای که بنده فراموش کرد این است که محقق کرکی هم فرموده است که مستفاد از کلام اصحاب و همین قاعده‌ی «لایضمن» عدم ضمان است و کأن مشهور هم عدم ضمان است و شیخ انصاری هم همین قول مشهور به عدم ضمان را قبول کرده است.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»
