کتاب مضاربه جلسه26- 5/ 11/ 94، تبّدل ید ضمانی عامل به ید امانی در مضاربه
باسمه تعالی
کتاب مضاربه جلسه26- 5/ 11/ 94
تبّدل ید ضمانی عامل به ید امانی در مضاربه
تعبیر مرحوم سید نسبت به ید عامل در فرض عجز از تجارت
در فرض عجز از عمل با مجموع سرمایه بما هو مجموع و دریافت تدریجی سرمایه و عدم مزج مقدار اول و مقدار دوم، مرحوم سید بر خلاف دیگران که قائل به تساوی هر دو ید می باشند، می فرماید ید اول ید صحیحه و ید ثانی ید باطله است و لذا قهراً ضمان به آن تعلق می گیرد. [1]
تعبیر «ید صحیحة» و «ید باطلة» نامأنوس و غیر متعارف است. گویی ایشان این تعبیر را به این دلیل استفاده کرده اند که امر مترقب از ید، عدم ضمان است و این اثر ناشی از ید اول می باشد و لذا ایشان بر آن «ید صحیحة» و بر ید ثانی که این اثر از او ناشی نشده، اطلاق «ید باطلة» نموده است.
توجیه آقای خوئی و مناقشه در آن
آقای خوئی در تبیین وجه تعبیر «ید صحیحة» و «ید باطلة» که در کلام مرحوم سید آمده، می فرماید: مضاربه عقد جایز است؛ لذا طرفین حق مطالبه تعهدات در ضمن عقد را ندارند بنابراین اقدام به پرداخت و اخذ مال مضاربه بعد از عقد، جری بر انشا و مضاربه لفظی سابق نیست بلکه عمل مستقلی است که با آن مضاربه معاطاتی جدید محقق می شود که صحیح است.
ایشان سپس هبه را به عنوان مثال ذکر کرده و فرموده اند:[2] نظیر این مطلب در باب هبه جاری است. اگر شخصی تنها مکرَه بر انشا هبه شود ولی موهوب را با اختیار (بدون اکراه) به موهوب له دهد، این تسلیم، خود، عقد دیگر و صحیح می باشد زیرا این تسلیم به عنوان جری بر آن هبه اکراهی و فاسد نیست. مضاربه نیز به دلیل جایز بودن مانند هبه است. در هر دو حق مطالبه ندارد.[3]
در مباحث گذشته، اشکالاتی را که به اصل کلام ایشان وارد است بیان کردیم لذا اعاده نمی کنیم. اما مثالی که ایشان ذکرکرده نیز تمام نیست؛ زیرا در هبه – لازم باشد (مانند هبه ذی رحم) یا جایز – قبض و تسلیم موهوب به موهوب له شرط صحت است. بنابراین قبل از تسلیم، ملکیتی برای موهوب له ثابت نیست تا حق مطالبه و تصرف در موهوب را داشته باشد؛ اما در عقود جایز دیگر (مانند مضاربه) تسلیم شرط صحت نیست؛ لذا مقتضای قرارداد این است که عامل می تواند در سرمایه تصرف کند؛ بنابراین اگر مثلا سرمایه در دست عامل یا در دست شخص ثالث باشد می تواند اخذ نموده و در آن تصرف نماید.
مضاربه بر مال خارج از ید مالک
مرحوم سید می فرماید: «مضاربه بر مالی که برای مالک در دست دیگری از باب امانت و غیر آن است صحیح می باشد.»[4]
وجه این حکم این است که در مطالب گذشته بیان شد که صحت مضاربه متوقف بر این نیست که مال مضاربه در دست مالک یا عامل باشد بلکه حتی اگر در دست شخص سومی باشد، انعقاد مضاربه بر آن اشکال ندارد و صحیح است مثل این که در ضمن قرارداد مضاربه، مالک از عامل می خواهد که با مال او که در دست شخص دیگری است خرید و فروش کند.
مضاربه با غاصب و شبه آن
اگر مالک و کسی که ید او بر مال مالک، ید ضمانی است مانند غاصب یا ماخوذ به عقد باطل[5]، در ضمن قرارداد مضاربه، توافق کنند که در قبال شراکت در بخشی از سود با مال مالک که در دست اوست کار و کسب سود کند حکم چیست؟
صحت و بطلان این نوع مضاربه
اولین جهت مورد بحث در مساله، صحت و بطلان این نوع مضاربه است.
مضاربه در این فرض صحیح است و اشکالی متوجه آن نیست.[6] و وجه این حکم در بالا ذکر شد.
تبدّل یا عدم تبدّل ید ضمانی عامل
در مضاربه های دیگر (که ید عامل قبل از عقد ضمانی نیست) عامل ضامن نیست و تلف مال به حساب مالک گذاشته می شود اما آیا با انعقاد مضاربه بین مالک و عامل در این فرض، ید عامل که در قبل از عقد به دلیل غصب یا غیر آن ضمانی است مبدل به ید امانی می شود یا بر حالت سابقه باقی می ماند؟ دو قول در مساله وجود دارد.
قول اول: بقاء ضمان
برخی مانند شهید ثانی در مسالک می فرمایند عامل ضامن است تا این که مال را به مالک و یا کسی که مالک اذن داده (من هو بمنزلة المالک) رد کند و اگر به وسیله مال چیزی بخرد و آن را به عنوان ثمن به بائع دفع کند صدق رد مال می کند و ضمان ساقط می شود زیرا دفع مال به بائع با اذن مالک بوده است.[7]
شهید در استدلال بر این قول می فرماید: «وجه بقاء ضمان در این فرض یکی این است حالت سابقه قبل از عقد ضمان بود و طبق قواعد عامله مزیلی برای رفع ضمان وجود ندارد. وجه دیگر این است که حتی با قطع نظر از حالت سابقه، حکم به ضمان مستفاد از دلیل «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» می باشد. بر اساس این دلیل، کسی که مال شخصی را در اختیار دارد ضامن است تا این که الاداء یا ما بحکم الاداء محقق شود. و نزد عرف و عقلاء الاداء یا ما بحکم الاداء عبارت است از این که فرد مال را از نزد خودش خارج کند و به مالک یا کسی که مالک اذن داده (که مال به او داده شود) رد کند بنابراین اگر عامل یکی از این دو کار را نکند ضمان باقی است و لو این که به اذن مالک مال را در اختیار داشته باشد. و اگر عامل مال را به عنوان ثمن در بیع به بائع دهد ضمان ساقط می شود زیرا مال را به اذن مالک به بائع داده است.»[8]
معنای علی الید
معمولا «علی الید» را به «علی ذی الید» و اشتغال ذمه صاحب ید معنا می کنند یعنی مال بر عهده ذی الید است تا این الاداء و ما بحکمه با رد آن به مالک و یا ماذون از جانب او، محقق شود.
آقای بروجردی «علی ید» را بر «علی ذی الید » حمل نمی کردند و معنای عبارت را بدهکار و مدیون بودن دست نمی دانستند زیرا چنین اعتبار عرفی وجود ندارد. یکی از معانی «علی» فوق چیزی بودن می باشد مثلا معنای «زیدٌ علی السطح» بودن زید بر فوق سطح است. بر اساس این معنا، مراد از «علی الید» این است که مالی که فرد اخذ می کند در عالم اعتبار روی دست او قرار دارد و تا به مالک رد نکند مالک می تواند برود و آن را اخذ کند. یکی از مطالبی که ایشان بر این معنا مترتب کرده اند ضمان یوم الاداء است. مال الان روی دست آخذ وجود دارد و مالک می تواند یا برود خود آن را بگیرد و اگر ممکن نیست قیمت آن را اخذ کند.
قول دوم: تبّدل ید ضمانی به ید امانی
مرحوم سید قائل به تبّدل ید ضمانی عامل به ید امانی می باشد. ایشان در این باره می فرماید: مضاربه بر مالی که برای مالک در دست دیگری از باب امانت و غیر آن است صحیح می باشد و اگر مالک و کسی که ید او بر مال مالک، ید ضمانی است مانند غاصب یا ماخوذ به عقد باطل، در ضمن قرارداد مضاربه، توافق کنند که در قبال شراکت در بخشی از سود با مال مالک که در دست اوست کار و کسب سود کند مضاربه صحیح می باشد و بعد از تحقق مضاربه ید عادیه و ضمانی عامل منقلب به ید امانی می شود.»[9]
بنابراین اگر مثلا دزیده یا با زلزله تلف شود ضامن نیست زیرا ید او ید امانی است.
سپس ایشان متعرض قول اول می شود و می فرماید: «این ادعا که ضمان تا زمانی که اداء محقق نشود باقی می باشد و آن نیز حاصل نشده است، کما تری[10]و اما برخی قائل به ضمان شده اند تا این که عامل با آن چیزی بخرد و آن را به بائع دهد. که در این صورت عامل ضامن نخواهد بود زیرا این معامله در راستای مضاربه با مالک صورت گرفته و لذا معنای آن این است که مالک به عامل اجازه داده است تا اقدام به این معامله کند و با توجه با اشتغال ذمه مالک به ثمن، به وسیله دفع این مال به بائع، دین او اداء شود بنابراین مال با اجازه خود مالک به دیگری منتقل شده است و تلف آن در دست بائع، به حساب عامل نخواهد بود.»[11]
کلام آقای حکیم
آقای حکیم می فرماید چند امر باید مورد بحث واقع شود.
امر اول: عدم ملازمه بین عقد و اذن در قبض
آیا لازمه مضاربه این است که عامل اذن در قبض مال مضاربه داشته باشد؟
آقای حکیم در این باره می فرمایند: قوام مضاربه به ماذون بودن عامل در قبض مال نیست لذا ممکن است علی رغم مضاربه با غاصب، مالک راضی به بقاء مال در دست او نباشد بلکه می گوید مال را به من یا وکیل من بده ولی تو بر روی آن معامله کن.[12]
در مقابل برخی از متاخرین از محشین عروه مانند آقای خوئی[13] می فرمایند: اگر چه ثبوتا بین عقد مضاربه و ماذون بودن عامل در قبض ملازمه عقلی وجود ندارد ولی ملازمه عرفی وجود دارد.[14]
امر دوم: عدم کفایت اذن در رفع ضمان
امر دوم این است که به فرض عامل ماذون در قبض باشد، مجرد مأذون بودن در قبض در رفع ضمان کافی نیست زیرا به مقتضای «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» تا قابض مال را به اداء حقیقی یا به منزله اداء حقیقی به مالک رد نکند ضمان باقی است و لو این بقاء مال در نزد قابض با رضایت مالک باشد. و این امر تنها با رد مال به خود مالک یا کسی که اذن داده تا مال به او داده ، محقق می شود و در مساله ما که این امر انجام نشده، ضمان باقی است.[15]
تسامح در کلام آقای حکیم
آقای حکیم بین فرضی که عامل مال را پیش خود نگه داشته و رد نکرده اصلا و بین فرضی که آن را با اجازه مالک، در ضمن یک بیع به عنوان ثمن به بائع داده است فرق گذاشته اند. در فرض اول ضامن است ولی در فرض دوم ضامن نیست.
ایشان در مقام بیان وجه فرق بین دو فرض می فرمایند: وقتی مال را با اجازه مالک، در ضمن یک بیع به عنوان ثمن به بائع می دهد این به منزله این است که مال به دست وکیل مالک داده شده است.[16]
این تعبیر خالی از مسامحه نیست زیرا وقتی مال به اذن مالک، ثمن معامله واقع می شود از ملکیت مالک اول خارج و به ملکیت بائع در می آید و لذا بائع آن را به عنوان مالک اخذ می کند نه به عنوان وکیل از جانب مالک اول.
امر سوم: اثبات عدم ضمان به ادله خاصه
آقای حکیم می فرمایند: ما برای رفع ضمان نیازی نداریم اثبات کنیم «حتی تؤدی» (که غایت رفع ضمان است) در ما نحن فیه که اذن در بقاء وجود دارد محقق شده است بلکه با توجه به ادله و روایات ابوابی مانند عاریه و ودیعه، اگر مالی با اذن مالک در دست کسی قرار بگیرد آن ید امینه و غیر ضمانی می باشد. و لذا اگر ودیعه و مال عاریه داده شده نزد ودعی و مستعیر تلف شود، ضمان ثابت نمی شود. در ما نحن فیه بنا بر ملازمه بین عقد مضاربه و ماذون بودن عامل در قبض، ید عامل ید امینه و غیر ضمانی می باشد.
بنابراین عبارت «کما تری» در جمله «و دعوى أن الضمان مغيا بالتأدية و لم تحصل كما ترى» ممکن است اشاره به مطلبی باشدکه ایشان در عبارت قبل مبنی بر انقلاب ید ضمانی عامل به ید امانی فرمودند. و مرادشان این است که با تبّدل ید ضمانی به ید امانی حکم آن نیز فرق می کند و لذا عامل ضامن نیست و لو «حتی تؤدی» بر اذن به بقاء از جانب مالک منطبق نباشد.[17]
کلام آقای خوئی
آقای خوئی در تبیین عبارت «کما تری» در جمله «و دعوى أن الضمان مغيا بالتأدية و لم تحصل كما ترى» می فرماید: روایت «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» که آقایان به آن تمسک کرده اند، به خودی خود صلاحیت ندارد که ضمان به استناد به آن ثابت شود زیرا روایت نبوی و ضعیف می باشد. آنچه این روایت را پابرجا و قابل اعتبار می کند این است که مضمون آن مورد تائید عقلاء است بنابراین ما باید برای اثبات و عدم اثبات ضمان باید به بناء عقلاء رجوع کنیم. بر این اساس می گوییم در مواردی که مال به اذن مالک در دست شخص قرار گرفته، حتی اگر «حتی تؤدی» منطبق نباشد عقلاء می گویند اگر مالک اذن دهد که مال در دست شخص باشد تا بدون تعدی و تفریط در آن تصرف کند، این ید امانی می باشد و ضامن نیست همچنانکه شارع در ابوابی مانند عاریه و ودیعه ید ودعی و مستعیر را به دلیل ماذون بودن از جانب مالک، امانی دانسته است. بله اگر طرفین قرار بر ضمانی بودن ید قابض بگذارند مانند عاریه مضمونه، آن مساله دیگری است.
بنابراین به نظر آقای خوئی وقتی مدرک این قاعده که بناء عقلاء می باشد، حکم به عدم ضمان در فرض ماذون بودن می کند لزومی بر اثبات توسعه لغوی و صدق عنوان «تؤدی» نیست.[18] و به نظر ما این کلام درستی است.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 642«و هل يضمن حينئذ جميعه لعدم التميز مع عدم الإذن في أخذه على هذا الوجه أو القدر الزائد لأن العجز إنما يكون بسببه فيختص به أو الأول إذا أخذ الجميع دفعة و الثاني إذا أخذ أولا بقدر مقدوره ثمَّ أخذ الزائد و لم يمزجه مع ما أخذه أولا أقوال أقواها الأخير و دعوى أنه بعد أخذ الزائد يكون يده على الجميع و هو عاجز عن المجموع من حيث المجموع و لا ترجيح الآن لأحد أجزائه إذ لو ترك الأول و أخذ الزيادة لا يكون عاجزا كما ترى إذ الأول وقع صحيحا و البطلان مستند إلى الثاني و بسببه و المفروض عدم المزج».
[2] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص 22
[3] حضرت استاد در جلسه قبل (جلسه25) به تفصیل کلام آقای خوئی را بیان کردند.
[4] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 643« مسألة لو كان له مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها فضاربه عليها صح »
[5] استاد می فرمایند: «غصب یکی از اسباب ضمان ید می باشد. گاهی فرد از روی تعدی و غصب، مال دیگری را بر نداشته است ولی با این حال ضامن است مثل این که با مالک عقد باطلی بسته است و به تخیل صحت قرارداد، مال را دریافت کرده است در اینجا آخذ غاصب نیست ولی ضامن است زیرا به دلیل بطلان عقد، مال برای صاحب اصلی باقی است و ید آخذ بر مال غیر قرار گرفته است.»
[6] آقای حکیم در مستمسک می فرمایند: « قال في الشرائع: «و لو كان له في يد غاصب مال فقارضه عليه صح، و لم يبطل الضمان». كما نص على صحة المضاربة في الفرض في التذكرة، و نسبه إلينا و إلى أحد وجهي الشافعية، و يظهر منه اتفاقنا عليه. و في الحدائق: و الظاهر أن الحكم اتفاقي عند الأصحاب، إذ لم أقف على نقل خلاف في المسألة.» مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 258
[7] شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 112، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج 4، ص: 359
[8] مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج 4، ص: 359 » قوله: «و لو كان له في يد غاصب- إلى قوله- لأنّه قضى دينه بإذنه».
(1) قد تقدّم البحث في نظيره هذه المسألة في باب الرهن ، و أنّ وجه بقاء الضمان أنّه كان حاصلا قبل و لم يحصل ما يزيله، لأنّ عقد القراض لا يلزمه عدم الضمان، فإنّه قد يجامعه بأن يتعدّى، فلا ينافيه، و لقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي». و «حتى» لانتهاء الغاية، فيبقى الضمان إلى الأداء، إمّا على المالك أو على من أذن له، و الدفع إلى البائع مأذون فيه، فيكون من جملة الغاية.»
[9] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 643« لو كان له مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها فضاربه عليها صح و إن كان في يده غصبا أو غيره مما يكون اليد فيه يد ضمان فالأقوى أنه يرتفع الضمان بذلك لانقلاب اليد حينئذ فينقلب الحكم»
[10] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 643« و دعوى أن الضمان مغيا بالتأدية و لم تحصل كما ترى»
[11] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 643« و لكن ذكر جماعة بقاء الضمان إلا إذا اشترى به شيئا و دفعه إلى البائع فإنه يرتفع الضمان به لأنه قد قضى دينه بإذنه»
[12] مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 259« (الأول): أنه هل يحصل الاذن في القبض من مجرد العقد أولا؟ و قد منع في المسالك من ذلك، لأن عقد المضاربة أعم. و كان على المصنف موافقته، لما سبق في الشرط الثامن، و كذلك كان على العلامة في التذكرة.»
[13] حضرت استاد می فرمایند: آقای خوئی در حاشیه اولشان بر عروه این مطلب را بیان نکرده اند ولی بعدا آن را تکمیل کرده اند.
[14] العروة الوثقى (المحشى)، ج 5، ص: 155« إذا كان إنشاء المضاربة ظاهراً في الإذن في إبقاء اليد عليه كما لا يبعد ذلك و إلّا فلا وجه للانقلاب و كذلك في الرهن. (الگلپايگاني).
مرّ أنّه لا يعتبر في المضاربة كون المال بيد العامل و عليه فلا دلالة لعقدها على رضا المالك ببقاء المال في يد الغاصب من دون قرينة فالصحيح ما ذكره الجماعة من بقاء الضمان (الخوئي) و في حاشية اخرى منه: مرّ أنّه لا يعتبر في المضاربة كون المال بيد ل العامل و عليه فلا دلالة لعقدها على رضاء المالك ببقاء المال في يد الغاصب من دون قرينة إلّا أنّ عقد المضاربة من المالك على ذلك المال قرينة على رضاه ببقاء هذا المال في يده و تصرّفه فيه و عليه فلا ضمان نعم لو لم تكن هنا قرينة على ذلك فالصحيح ما ذكره الجماعة من بقاء الضمان.»
[15] مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 260 « (الثاني): أنه على تقدير حصول الاذن في القبض هل يرتفع الضمان و يحصل الأداء الذي جعل غاية للضمان في حديث: «على اليد ..» أو لا؟ الذي اختاره في المسالك الأول و حكى منعه عن بعض، قال: «و ربما قيل بعدم زوال الضمان و إن أذن له في قبضه بعد ذلك، لما تقدم من الأدلة. و يضعف: بأنه حينئذ وكيل محض». و قد عرفت أن الاذن في بقاء المال عند آخذه لا يكون موجباً لحصول غاية الضمان، و لا يكون المأذون كالوكيل في القبض، إذ لا دفع هنا و لا أداء بخلاف الوكيل.»
[16] راجع و تامل فی کلام صاحب مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 259
[17] مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 260«و قد عرفت أن الاذن في بقاء المال عند آخذه لا يكون موجباً لحصول غاية الضمان، و لا يكون المأذون كالوكيل في القبض، إذ لا دفع هنا و لا أداء بخلاف الوكيل. نعم يرتفع الضمان بمقتضى الأدلة الخاصة الدالة على أن المأذون في القبض أمين و لا يضمن الأمين، فبطلان الضمان للأدلة الخاصة، لا لحصول الغاية. و هذا هو الأمر الثالث الذي ينبغي التنبيه عليه. و هذه الأدلة مانعة من الاستصحاب و مخصصة لعموم:«على اليد ..» و من ذلك يظهر أن ارتفاع الضمان بالاذن بدفعه ثمناً بملاك حصول الغاية و ارتفاعه بالاذن بالبقاء بملاك آخر.»
[18] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 25«فإنّ هذه الرواية نبوية لم تثبت، و العبرة في الضمان إنما هي ببناء العقلاء أو المتشرعة عليه، و لا شي ء منهما متحقق في المقام.على أنّ موضوع هذا النصّ هو الاستيلاء على مال الغير على نحو يوجب الضمان كالغصب و العارية المضمونة، و المفروض عدم بقائه لأنه تبدل إلى الأمانة، و معه فلا مجال لبقاء الحكم الأوّل. نظير ما لو تبدّل عنوان الغصب أو العارية المضمونة بالإجارة و نحوها، فإنّ معه أ فيحتمل الحكم ببقاء الضمان من دون موضوع؟!.
بل لو تنزّلنا عن هذا أيضاً، فإطلاق هذا النص معارَض بإطلاق ما دلّ على عدم ضمان الأمين. حيث إنّ المال و بعد إجازة المالك أمانة بيد العامل، و مقتضى إطلاق أن الأمين لا يضمن عدم ضمانه، بلا فرق فيه بين ما إذا كان مضموناً قبل ذلك و عدمه. و حينئذ فيتعارض الإطلاقان، و من ثمّ يتساقطان، و النتيجة هو الحكم بعدم الضمان.
إذن فالصحيح هو الحكم بعدم الضمان، تبعاً للماتن.»
