موضوع:
کتاب الصوم/ کفاره جماع در اعتکاف/بحث ما در مواردي بود که کفاره از همان ابتدا بين صوم و امر ديگر مخير است. يکي از اينها کفارهي جماع در حال اعتکاف است. در اين مورد ما دو دسته روايت داريم. در بعضي کفارهي آن، کفارهي افطار در ماه رمضان ذکر شده که در آن فرد مخير است بين عتق رقبه، شصت روز روزه و يا اطعام شصت مسکين. در بعضي هم کفارهي ظهار آمده، که مرتبه است.
آقاي خويي ميفرمايند [1] : که نميتوان نسبت بين اين دو دسته روايت را مطلق و مقيد دانست. به عبارتي نميتوانيم روايات تخيير را که مطلق است بر روايات کفاره ظهار که مرتبه است حمل کنيم و بگوييم کفاره مرتبه است. اين از قبيل «أعتق رغبة و أعتق رغبة مؤمنه» نيست. حمل مطلق بر مقيّد در جايي درست است كه اگر كسي مقيّد را متصل به مطلق ذکر كرد، عرف گير نكند، آن موقع حمل مطلق بر مقيّد ميشود ولي در جايي كه اگر بخواهد هر دو را با هم ذكر كند شخص متحير ميماند نميتوان نسبت آنها را مطلق و مقيد دانست. در اين جا اگر کفارهي مرتبه و مخيره را با هم ذکر کنيم عرف گير ميکند و متحير ميماند. نميداند که مرتبه بودن را حمل بر استحباب کند يا در روايت تخيير بگوييم نظري به ترتيب ندارد و ميخواسته اصل کفار را ذکر کند و بعد آن را حمل به تربيب کنيم. پس انصاف اين است که اين دو طايفه از روايت متعارض هستند و نميتوان بين آنها جمع عرفي کرد.
در فرمايش ايشان دو نکته بايد ملاحظه بشود:
يكي اينكه مثال ايشان قابل مناقشه است. ايشان براي حمل مطلق بر مقيد، «أعتق رقبة مؤمنه و أعتق رغبه» را مثال ميزنند در حالي که همان دو احتمال در اينجا هم ميآيد. يکي اينکه ايمان قيد رقبه باشد، دوم اين که عتق هر رقبهاي مجزي است ولي عتق رقبهي مومنه افضل است. فرد افضل عتق، عتق رقبهي مؤمنه است. اين مثال نبايد به اين شكل زده شود. ممكن است بعضي جاها مثالهايي زده شود ولي اين مثالش نيست.
دوم اينكه اگر ما ديديم در موردي عرف متحير ميشود كه اين طرف را اخذ كند يا آن طرف را اين منشأ نميشود كه ما روايت را ببريم به باب اخبار علاجيّه و ببينيم مرجّح با كداميك از اينهاست؟ در مواردي كه دو حديث تباين عرفي ندارند و ميشود در يكي كرد تصرف و تباين را بر طرف کرد معلوم نيست که جاي عمل به اخبار علاجيه باشد. معلوم نيست «يأتي عنكم الخبران المتعارضان» اين موارد را بگيرد. اين معنايش اين است كه دو تا خبر آمده و ميدانيم نميتواند هر دوي اينها درست باشد، ولي در موردي كه ميتواند با تصرف در يکي هر دوي اينها درست باشد ديگر نوبت به اخبار علاجيه نميرسد. اين کلام ايشان که بايد به مرجحات مراجعه کنيم درست نيست.
اگر دو دليل عرفاً تباين نداشتند، أحد الجمعين متعين نيست در اين موقع نه يكي شاهد ديگري خواهد بود، چون ترجيح بلا مرجح است و نه داخل خبرين متعارضين ميشود. در اين اينجا نسبت به مورد اجتماع هر دو اصل ساقط ميشود. مثلا اگر اكرم العلماء و لا تكرم الفساق داشتيم، نسبت به عالم فاسق نميدانيم به اكرم العلماء اخذ كنيم يا به لا تكرم الفساق. من باب مثال قرائن خارج نباشد كه يك طرف را بچرباند! در اين موقع نسبت به غير مورد اجتماع هيچکدام از دو دليل از حجيت ساقط نميشود. اما در مجمع العنوانيني كه هر دو عنوان برايش منطبق است بايد به اصول ديگري مراجعه كنيم، يا اگر كليّات ديگري اوسع از اين دو كلي بود به آن مراجعه كنيد، اگر كلّي بالاتر نبود به اصلي از اصول مراجعه كنيد هر چه اقتضا كند همين است، اين يك توضيح بود.
نکتهي ديگر اين که ايشان ابعد از کلام عامه بودن را جزء مرجحات دانستهاند در حالي که اين روايت معتبري ندارد. ايشان اين را مرجح قرار دادهاند، در حالي که مرجح نيست!
مشهور عامه قائل به عدم کفارهاند. محقق هم دعواي اتفاق كرده كه همهي عامه منكر كفارهاند. همهي آنهايي كه در زمان معصوم بودند، مالك، شافعي، ابوحنيفه و … قائل به کفاره نيستند. بنابراين هر دو دسته از روايات از اين حيث مخالف عامه است چون در هر دو کفاره ذکر شده است. بنابراين نميتوانيم با آن يک دسته را ترجيح بدهيم.
ولي بالوجدان انسان اگر اين دو دسته روايت را بشنود آنها را متعارض ميبيند. اين خيلي بعيد است که حکم مسئله تخيير باشد و بعد حضرت در پاسخ بگويند که مانند ظهار است يا حکم مسئله ترتيب باشد و حضرت بفرمايند که مانند کفارهي افطار ماه رمضان است. الآن اگر از يك مرجع استفتاء بشود و بگويد مانند ماه رمضان است و از يك مرجع ديگر بپرسند و بگويد مانند ظهار است عرف ميگويد اين دو نظر متعارض است. بله اگر در جايي يک طرف صراحت داشت و يک طرف ظهور ما ميتوانيم به خاطر آن تصريح از ظهور رفع يد کنيم اما در مسئله ما هر دو طرف ظاهر است و هيچ کدام تعين ندارد، لذا فرد اينجا گير ميکند و آنها را متعارض ميبيند.
اگر بين اينها تعارض عرفي شد ما بايد رجوع به مرجّحات كنيم، ببينيم مرجّحات كدام طرف است. در يك طرف مرجّح صحّت سند است، يعني روايت ظهار دو تا روايت صحيح السند دارد، روايت زراره و روايت حماد. طرف مقابلش هم مرجّحي دارد و آن مطابقت با فتواي مشهور است. ما كدام طرف را اخذ كنيم؟
بعضيها مثل سيد ابوتراب خوانساري در شرح نجات العباد ميگويد علما از روايات ترتيب اعراض کردهاند. اين درست نيست. اينها روايت را معنا كرده و با طرف مقابل جمع كردهاند اين اعراض نيست تا بخواهيم بگوييم به خاطر اشکالي که در اين روايات بوده اينها از آن ها اعراض کردهاند. آنها گفتهاند جمع ما بين اين دو دليل اينطور اقتضا ميكند. آقايان ميخواستند به همه جاي فقه برسند، اين همه غفلت كردنشان خيلي طبيعي است، استدلال هم همينطور است و از استدلالات هم پيداست بر اينكه مسئلهي اعراض نيست و مسئلهي جمع را آنطوري فهميدند.
پس اعراض كه در كار نيست. شهرتي هم که وجود دارد چون به خاطر جمع بين ادله است، چنين شهرتي به نظر ما مرجح نيست مگر اين که ما مقدمات انسداد را تمام بدانيم که روي آن مبنا بحث شکل ديگري به خود ميگيرد.
شهرتي که در روايت به عنوان مرجح ذکر شده غير از اين شهرت است. معصوم كه ميفرمايد ببين اصحاب چه ميگويند؟ آن موقع فتاوي اصحاب خيلي ساده بوده و شبيه به خود روايات بوده، يعني ببين اصحاب از ما چطور مطلب نقل ميكنند، برو آنها را اخذ كن. اين تقريباً برگشت ميكند به خبر. منظور شهرتي که منشأ آن اجتهاد امروزي و اين بحثهاي كذايي و اطلاق و تقييد و امثال اينها كه حالاييها ميكنند، نيست. ميگويد آنها چون قريب العهد بودند نظر ما را ميدانند. اين موجب نميشود که ما شهرت به معناي کنوني را مقدم بداريم.
آقاي خويي هم اصلاً روايتي را كه شهرت را جزء مرجحات قرار داده قبول نكرده و ايشان هم روي مبناي خودش.
پس ما كدام طرف را بايد مرجّح قرار بدهيم؟ شيخ طوسي ميفرمايد اصحاب در مواردي كه يك طرفش امامي باشد و يك طرفش غير امامي، امامي را مقدّم دانستند، ما اگر روايت سماعه را واقفي بدانيم (آن هم مورد بحث است) اگر طبق مشهور روايات سماعه را موثقه بدانيم، اين طرف روايت امامي روي مبنايي كه شيخ ميفرمايد بناي اصحاب كه ظاهرش اين است كه شبيه به اجماع مانند است كه آن مورد امامي بر غير امامي مقدّم است. روايت عمر بن حنظله كه آن را هم معتبر ميدانيم ميگويد آنهايي كه اوثقهما و اعدل را بايد اخذ كنند، بالأخره در اصل دين اعتقاد به اعدل است و اين مقدم است. اين هم ميشود به وسيلهي اعدل بودن مقدّم بداريد و شهادت شيخ به اينكه ميگويد اصحاب مقدّم دانستند مثل اينكه جزء مسلّم است و هم ميتوانيم به افقههما و امثال اينها بگوئيم، چون راوي اين طرف زراره است كه افقه آن دوره است، زراره مسلم مقدم بر سماعه و امثالهم است.
خلاصه اگر قرار شد به مرجحات مراجعه كنيم مرجح با همين چيزي است كه حكم ظهار را داشته باشد، روايت زراره.
اگر كسي بگويد نه، شهرت به قدري قوي است كه انسان اطمينان پيدا ميكند به تخيير، كه مشهور قائلند، سيّد مرتضي در انتصار دعواي اجماع كرده، ابن زهره دعواي اجماع كرده، علامه در منتهي ميگويد «فتوي اصحابنا» چنين است، در تذكره ميگويد فتوي علماءنا چنين است، خلاصه شبيه به اجماع مانند است و ما كه مراجعه ميكنيم ميبينيم. مثلاً مفيد در مقنعه قائل شده، شيخ در سه كتاب خود قائل شده، در نهايه و مبسوط و الجمل و العقود قائل شده. ابو الصلاح در كافي، سلار در مراسم، ابن برّاج در مهذّب و احتمالاً در شرح جمَل هم كه جمل العلم سيد مرتضي است هم باشد. خود سيد مرتضي در جمل العلم، در اشارة السبق حلبي هم هست، محقق در سه كتاب خود (شرايع و مختصر نافع و معتبر) قائل شده، قمي سبزواري در جامع الخلاف قائل شده، يحيي بن سعيد در كتاب جامع قائل شده، علامه در پنج كتابش فتوا داده: در منتهي، تذكره و تحرير و تبصره و تلخيص المرام. شهيد اول در غايه المراد تمايل به اين قول پيدا كرده، ابن فهد در مهذب قائل شده، متأخرين هم كه خيليها قائل شدند، صاحب ذخيره قائل شده، ميرزاي قمي در غنائم قائل شده، كاشف الغطاء در كشف الغطاء قائل شده، صاحب رياض در رياض قائل شده، صاحب جواهر در جواهر قائل شده، خلاصه قائل زيادي است و ادعاي اجماع و شبيه اجماع هم در كلمات هست و كسي اينكه مطمئن بشود و بگوئيم ما اين را اخذ ميكنيم.
از قدما صدوق را به عنوان مخالف ذکر کردهاند که وي در مقنع قائل به ترتيب شده است. در غايه المراد، شهيد اول فرموده صدوق قائل به ترتيب است، مرتب ميداند برخلاف مشهور. علامه در مختلف فرموده ابن بابويه قائل است، شهيد اول هم در دروس قائل به ترتيب است.
اين آقايان مقنع صدوق را آدرس دادند، عدهاي هم مثل رياض تعبير ميكند عن المقنع، مستند نراقي ميگويد عن المقنع، خودشان هم نديدند، ما سرتاسر مقنع نگاه كرديم اصلاً چنين مطلبي نيست. ميرزاي قمي در غنائم ميفرمايند از ظاهر كلام صدوق ـ چون كلمهي ظاهر تعبير دارد ـ جعله بمنزله الظهار، به منزلهي ظهار بودن ظاهرش اين است كه كيفيتش هم همان كيفيت ترتيبي است، لذا كلمهي ظاهر را تعبير ميكند. ايشان ميفرمايند در غنائم؛ چطور ظاهر اين است؟ براي اقتصارش به همين روايت و به همين فتوا يا به همين روايت اقتصار كرده، اقتصار صدوق به روايت تنها ترتيب، از آن استظهار ميشود كه فتواي آن ترتيب است با آنكه صدوق استظهار نكرده، در من لا يحضر كتاب فتوايياش است كه مانند خود كافي و تهذيب هر سه روايت را آورده، هم روايت زراره را آورده و هم روايت ابيولاد حناط را آورده و هم روايت سماعه را آورده، اين چطور اكتفا كرده؟
من احتمال ميدهم كه مختلف اين را دركلام علي بن بابويه ديده، آن وقت اين آقايان ديگر خيال كردند ـ مثل همينهايي آدرس دادند ـ مراد از ابن بابويه، صدوق است و به كتاب مراجعه نكردند كه ببينند، مثلاً ميرزاي قمي با آن جلالت مراجعه نكرده و ميگويد چون به اين روايت اقتصار شده ظهور پيدا ميكند، با اينكه هر سه روايت در من لا يحضر هست.
خلاصه ما كلام علامه را تصحيح كنيم و بگوئيم مراد از ابن بابويه، علي بن بابويه است ممكن است چنين چيزي بين قدما پيدا كنيم! ولي از اين قدما پائينتر بيائيم؛ اشخاص ديگري هستند، عدهاي كه ظاهرش اين است كه ترديد در مسئله دارند، ميگويد اكثر چنين گفتهاند به روايت اصح اينطرف است و بنابراين اينكه كدام را اخذ كنيم چيزي ندارند.
از كلام شهيد ثاني كه مبنايش اينجور شهرتها را قبول ندارد مگر شهرت قبل از شيخ باشد، آن ظاهرش اين است كه نظر شهيد ثاني عبارت از اين است كه همان اصح بايد اخذ بشود كه همان مورد بحث بودن است.
بعد از شهيد ثاني، محقق اردبيلي هم تمايل پيدا كرده به اينكه حكم ظهار را داشته باشد، صاحب مدارك صريحاً ميگويد كه مثلاً صدوق قائل شده به اينكه حكم ظهار را دارد و ميگويد وهو جيّد، من در حاشيهي استبصار يك حاشيهاي نقل كردم آنجا رمز «م» و «د» دارد و حدس ميزدم كه اين «م» و «د» شيخ محمد شارح استبصار باشد پسر صاحب معالم، و اين حاشيه از شرح استبصار او باشد. او ميگويد «ابنا بابويه» اينها قائل شدند به اينكه حكم ترتيب دارد و هو جيّد، اين را هم او قائل است. آن وقت عدهاي از چيزهاي ديگر هم ترديد كردند و نراقي در مستند صريحاً به ترتيب حكم كرده، و با مجموع اين آرا و فتوا و وجه استدلال آقايان ديگر، انسان اطمينان پيدا نميكند به قول مشهور و امثال اينها.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»